T.C. İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

# T.C. İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ T.C. İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2023/25 Esas KARAR NO : 2024/1036 DAVA : Menfi Tespit (Ticari İşletmenin Satılması Veya Devrinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 10/01/2023 KARAR TARİHİ : 21/11/2024 Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesinde; Müvekkili aleyhine, davalılardan ... tarafından İzmir ... İcra Müdürlüğünün ...E. Sayılı dosya ile icra takibi başlatıldığını, söz konusu İcra takibine dayalı ödeme emrinin de müvekkiline usulüne uygun tebliğ edilmemiş olup bu sebeple icra takibinin şeklen kesinleştiğini, yine aynı davalının talebi üzerine İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi...D. İş sayılı 03.11.2022 tarihli ihtiyati haciz kararı ile müvekkilinin banka hesaplarına haciz konulduğunu, davalı ortaklar ile müvekkili arasında, tamamı müvekkiline ait olan... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'ne ait işletmenin devri konusunda anlaşmaya varıldığını, işletme devri için 775.000-TL nakit ve bir kısım başka edimlerin ödenmesinin kararlaştırıldığını, davalıların söz konusu devir için 27.09.2021 tarihinde 15.000-TL tutarında kapora ödediklerini, daha sonra, müvekkili işletmenin devri için 330.000-TL tutarında kısım kısım ödemeler yapıldığını, müvekkilinin banka hesabına devir bedeli olarak,... 10.000-TL, ... 55.000-TL, ...'ın ise toplamda 265.000-TL şeklinde ödeme yaptıklarını, davalıların bu ödemelerine karşılık müvekkilinden 330.000-TL tutarında teminat senedi aldığını, işbu davaya konu icra takibinin de söz konusu teminat senetlerine dayalı olarak başlatıldığını, müvekkilinin ve davalılar arasında, Alsancak Mahallesi ...sokak No:... Konak İzmir adresinde bulunan işletmenin devrine ilişkin davalılar ile anlaşmaya varıldığını, davalıların 330.000-TL'lik ödeme dışında herhangi bir ödemede bulunmadıklarını, bu sürede işletmenin kendileri tarafından işletilmeye ve kazanç elde etmeye başladığını, daha sonra davalı ortaklar arasında anlaşmazlık yaşanması nedeniyle işletme devrinden vazgeçtiklerini, bu sebeple müvekkilden yapmış oldukları 330.000-TL tutarında ödemenin iadesini talep ettiklerini, ancak işletme kendileri tarafından işletildiği dönemde, üçüncü kişilere borçlanmış olup bu borçların tamamı müvekkili tarafından ödendiğini, sadece işletmenin borçları değil, davalıların şahsi hesaplarına müvekkilinin şahsi hesabından ve işletme hesaplarından yapılan ödemeler de bulunduğunu, bu sebeple müvekkilinin, davalılara karşı hiçbir borcu bulunmadığını, bu hususlar ve taraflar arasındaki bu ilişkiler banka kayıtlarıyla ve sunacağımız uzman raporuyla ispatlanacağını, müvekkilinin yapmış olduğu bu ödemelerin, davalılarca da bilinmesine rağmen, tamamen kötü niyetli olarak, teminat senetleri icra takibine konu edildiğini, taraflar arasında bir işletme devrinin söz konusu olduğunu, bu devre ilişkin bir kıisım ödeme yapıldığını ve karşılığında devreden müvekkilden teminat senedi alındığı açıkça anlaşıldığını, müvekkili davalıların, ticari işletmeyi işlettikleri dönem boyunca üçüncü kişileri olana borçlarını ödemiş olup bu borç tutarı, kendisine ödenen 330.000-TL'nin de üzerinde olduğunu, müvekkilinin banka hesaplarında yapılacak inceleme ile müvekkiline yapılan ödemeler ile müvekkilinin davalılar adına yapmış olduğu ödemelerin tamamının açıkça görüleceğini, ayrıca, senet düzenleme tarihinden itibaren yaklaşık bir yılık süre içerisinde senet bedellerinin ödenmediğinden bahisle hiçbir ihtar, talep veya bildirimde bulunmadığını, işbu konu icra takibi, haksız kazanç elde etmek ve kötü niyetli olarak başlatıldığını, müvekkilinin borçlu bulunmadığına dair yargılama sırasında, takip nedeniyle müvekkilinin banka hesaplarına haciz konulduğunu ve başka mal varlığı üzerine de haciz konulması tehdidi altında olduğunu, bu nedenlerle Mahkememizce uygun görülecek bir teminat karşılığında İzmir ... İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosyanın, tedbiren durdurulmasına veya ıcra veznesine yatan paranın alacaklıya ödenmemesine, davanın kabulü ile müvekkilinin davalılara herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine ve takibin iptaline, davalı taraf aleyhine %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalılar vekili, cevap dilekçesinde; takibe konu senetlerin, teminat senedi vasfını taşımadığını, kayıtsız şartsız borç içeren illetten mücerret kambiyo senedi vasfında olduğunu, huzurdaki somut olayda, senetler üzerinde yer alan teminat senedi ibaresinin herhangi bir hukuki geçerliliğinin bulunmadığını, senetlerin herhangi bir yüzünde, hangi sözleşmeye yahut hukuki ilişkiye istinaden düzenlendiği belirtilmediği gibi, senet dışında herhangi bir protokolün veyahut sözleşmenin içerisinde işbu senetlere atıf yapılmadığını, dava dilekçesi eklerinde buna ilişkin bir belge görülmediğini, işletme devri için taraflar anlaşmış, kapora ve bir kısım ödemeler yapılmış ancak işletme devrinin gerçekleşmediğini, huzurdaki davaya konu kambiyo senetlerinin illetten mücerret olduğunu bilerek, aksi durumun tarafımızca kabulünün mümkün olmadığını beyanımızla birlikte, taraflar arasındaki ilişkinin özetinin bu şekilde olduğunu, işletme, davacının sahibi olduğu... Ltd. Şti. tarafından işletildiğini, fiili anlamda ve resmiyette de, tüm gelir ve giderleri davacının şirketinin uhdesinde olduğunu, davanın reddine, Asıl alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: İzmir ..İcra Müdürlüğü'nü...E sayılı dosyası, ticari defter ve kayıtlar, bilirkişi raporu delil olarak değerlendirilmiştir. Bilirkişi heyetinden alınan 07/02/2024 tarihli raporun sonuç kısmına göre; "...İcra dosyası uyap çıktısı, dava dosyası, dava dosyasına sunulan tüm belgeler ile dava dışı şirketin 2021-2022 yılı yasal defterleri üzerinde yapılan incelemelerde; -Dava dışı... Turizm Restaurant Gıd.Hiz.San.Tic.Ltd.Şti’nin 2021 yılı yasal defterlerinin açılış ve kapanış onaylarının yasal süresi içerisinde yaptırılmış olduğu, muhasebe kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, yevmiye defteri kayıtları ile kebir defterinin uyumlu olduğu, -Dava dışı... Turizm Restaurant Gıd.Hiz.San.Tic.Ltd.Şti’nin 2022 yılı yasal defterlerinin açılış onaylarının yasal süresi içerisinde yaptırılmış olduğu, kapanış onayının bulunmadığı, muhasebe kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, yevmiye defteri kayıtları ile kebir defterinin uyumlu olduğu, -Dava dışı şirketin 2021-2022 yılına ait yasal defterlerine göre, esas sermayesinin 500.000-TL olduğu, şirket ortaklarının ise 287.500-TL hisse değeri ile ... ile 212.500-TL hisse değeri ile... olduğu, -Dava dışı şirketin 2021-2022 yılı yasal defterlerinde 500 Sermaye” hesabında davalılar ..., ...,... ismine rastlanmadığı, -Dava dışı şirketin yasal defterlerinde 2021-2022 yıllarında davalılar tarafından hisse devri ile ilgili yapılmış bir ödemeyi gösterir herhangi bir muhasebe kaydına rastlanmadığı, -Dava dışı şirketin yasal defterlerine göre, davacı ... tarafından 20.06.2021-12.12.2022 tarihleri arasında gerek şirkete nakit olarak gerek şirket hesaplarına gerekse üçüncü kişiler adına toplam 300.249,20-TL tutarında ödeme yapıldığın kayıtlı olduğu,¸ Dava dışı şirketin yasal defterlerine göre, davacı ... adına 10.6.2021 -23.12.2022 tarihleri arasında şirket hesaplarından toplam 957.766,79-TL tutarında ödeme yapıldığın kayıtlı olduğu Sayın Mahkemenin 30.03.2023 tarihli duruşmasında uyuşmazlık konusunun “…Davacının keşideci, davalı ...'ın lehtarı olduğu, 65.000,00-TL bedelli, 24.01.2022 keşide tarihli ve 24.01.2022 ödeme tarihli, -Davacının keşideci, davalı ...'ın lehtarı olduğu, 200.000,00-TL bedelli, 17.01.2022 keşide tarihli ve 17.01.2022 ödeme tarihli, -Davacının keşideci, davalı...'nın lehtarı olduğu, 10.000,00-TL bedelli, 24.01.2022 keşide tarihli ve 24.01.2022 ödeme tarihli, -Davacının keşideci, davalı ...'un lehtarı olduğu, 55.000,00-TL bedelli, 24.01.2022 keşide tarihli ve 24.01.2022 ödeme tarihli, 4 adet bononun teminat senedi olarak düzenlenip düzenlenmediği, davacının ortağı olduğu dava dışı şirkete ait işletmenin davalılara fiilen devredilip devredilmediği, davacı hesaplarından ve davacıya ait şirket üzerinden davalılara veya davalıların gösterdiği kişilere yapılan ödemelerin davalılar namına yapılıp yapılmadığı, bu ödemeler nedeniyle dava konusu senetlerin bedelsiz kalıp kalmadığı, dava konusu bonolardan dolayı davacının davalılara borçlu olmadığının tespiti talebi noktalarında toplandığı…” şeklinde belirlendiği, -Davacı ... vekilince dava dilekçesi ekinde sunulan 27.09.2021 tarihli Kaparo Sözleşmesinde “Devir Alan ...Gıda San.Tic.A.Ş. ile devreden... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri San.Tic.Ltd.Şti. arasında Alsancak Mah... Konak/İzmir adresinde bulunan... adlı işletmenin devri için 15.000-TL daha önce mutabık kalınan şartlar için hakların saklı kalması kaydıyla kaparo olarak elden alınmıştır” belirtilerek sözleşme üzerinde davacı ile davalılar ...ve ... isim ve imzasının bulunduğu, -Dava dışı... Turizm Restaurant Gıd.Hiz.San.Tic.Ltd.Şti’nin yasal defterlerinde işbu sözleşmede bahsi geçen 15.000-TL tutarındaki kaparo ile ilgili olarak yapılan bir ödemeyi gösterir herhangi bir muhasebe kaydına rastlanmadığı, -Dava dosyası kapsamında yapılan incelemelerde davacı yanca keşide edilen işbu davaya konu 330.000-TL tutarındaki dört adet senedin Vade ve Ödeme Tarihi bölümlerinde “Teminat Senedi” ibaresinin bulunduğu, -Davacı yanca davalılar adına keşide edilen işbu dört adet senedin üzerinde her bir senet için ayrı ayrı “Nakden” ibaresinin bulunduğu,¸ -Davacı yanca davalı ... adına düzenlenen 17.1.2022 ödeme tarihli 200.000-TL ve 24.01.2022 ödeme tarihli 65.000-TL tutarındaki senetlerin arka yüzünde davalı ... cirosunun bulunduğu, -Davacı yanca davalı ... adına keşide edilen 24.01.2022 ödeme tarihli 55.000-TL tutarındaki senedin arka yüzünde davalı ... ve ... cirosunun bulunduğu, -Davacı yanca davalı... adına keşide edilen 24.01.2022 ödeme tarihli 10.000-TL tutarındaki senedin arka yüzünde davalı... ve davalı ... cirosunun bulunduğu, -İşbu 330.000-TL tutarındaki 4 adet teminat senedinin taraflar arasında olması sebebi ile dava dışı şirketin yasal defterlerinde kayıt altına alınmadığı, -Davacı yanca dava dilekçesinde işbu işletme devri ile ilgili olarak müvekkilinin banka hesabına davalı ...tarafından 265.000-TL,... tarafından 10.000-TL, ...tarafından 55.000-TL ödeme yapıldığının beyan edildiği, -Tarafların dilekçelerinde işletme devrine ait bahsi geçen ödemelerin dava dışı şirket adına değil tarafların şahsi hesapları arasında yapılmış olması sebebi ile işbu işletme devrine ilişkin davalılar tarafından hangi tarihlerde ne tutarda bir ödeme yapıldığı hususlarının dava dışı şirket yasal defterleri üzerinden tarafımca tespit edilebilmesinin mümkün olmadığı, -Sayın Mahkemenin gerekli görmesi halinde tarafların şahsi banka hesapları üzerinde bir banka bilirkişisi tarafından yapılacak inceleme neticesinde davalılar tarafından davacı adına hangi tarihlerde ne tutarlarda ödeme yapıldığı ve işbu ödemelerin işletme devri ile ilgili olup olmadığı hususunda bir tespit ve değerlendirme yapılmasının mümkün olabileceği, -Davacı yanca dava dilekçesinde davalıların işletmeyi devraldığı dönemde üçüncü kişilere borçlanma yapıldığı ve işbu borçların kendisi tarafından ödendiği, davalılara gerek işletmeden gerekse şahsi hesaplarından ödemeler yapıldığı, bu tutarların 330.000-TL tutarındaki işletme devri bedelinin çok üzerinde olduğunun beyan edildiği, -Ancak davacının dava dilekçesinden işbu davaya konu işletme devrinin fiili olarak hangi tarihte yapıldığı, hangi tarihler arasında işletmenin davalılar tarafından işletildiği, işletmenin davalılar döneminde işletilmesinde kimlere borçlanma yapıldığı ve davacının kimlere hangi tarihlerde hangi tutarda ödeme yapıldığı hususunda somut bir beyanda bulunulmadığı, -Bu sebeple dava dışı şirketin yasal defterlerinde şirket ortağının aldığı paralar ve yaptığı ödemeler yönünden yapılan incelemelerde 2021ve 2022 yıllarının bir bütün olarak ele alındığı, işbu yasal defterlerde şirket ortağı olarak sadece davacının göründüğü, -Bu durumda gerek işletme devri gerekse davalılar adına herhangi bir muhasebe kaydının olmaması sebebi ile davalılar tarafından işletmenin fiili olarak devir alınıp alınmadığı, alındı ise hangi tarihte alındığı, hangi tarihler arasında işletildiği, davalıların bu süre içerisinde şirketi borçlandırıp borçlandırmadığı, borçlandırdı ise davacı yanca işbu borçlar ile ilgili yapılan bir ödeme olup olmadığı, var ise hangi tarihte kimlere ne tutarda ödeme yapıldığı, davalıların fiili işletme döneminde dava dışı şirketten aldıkları bir para olup olmadığı, var ise miktarının ne olduğu hususlarında dava dışı şirketin yasal defterleri üzerinden heyetimizce somut bir tespit ve değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı, -Sayın Mahkemenin gerekli görmesi halinde öncelikle fiili çalışma olup olmadığı ve bu fiili çalışma döneminin süresinin belirlenmesi sonrasında gerek tarafların şahsi gerekse dava dışı şirketin banka hesapları üzerinde banka bilirkişisi tarafından yapılacak inceleme neticesinde; Davacı yanca işbu işletme devri ile ilgili ne tutarda bir para alındığı, gerek davalılar adına gerekse dava dışı şirket adına bir ödeme yapıp yapmadığı, yaptı ise işbu ödemelerin nedeni ve tutarı hususunda bir tespit ve değerlendirme yapılabileceği, Davalılar tarafından işbu işletme devri ile ilgili ne tutarda bir para ödendiği, gerek davacı adına gerekse dava dışı şirket adına bir ödeme yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise işbu ödemelerin nedeni ve tutarı hususunda bir tespit ve değerlendirme yapılabileceği, -Tüm bu hususlar ışığında işbu davada uyuşmazlık hususları ile ilgili olarak uzmanlık alanlarımız çerçevesinde dava dışı şirketin yasal defterleri üzerinde de tüm incelemeler yapılmış olup, -Ayrıntısı ile belirtildiği üzere dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ışığında davacı yanca keşide edilen 330.000-TL’lik 4 adet senedin teminat senedi olarak düzenlenip düzenlenmediği, davacının ortağı olduğu dava dışı şirkete ait işletmenin davalılara fiilen devredilip devredilmediği, davacı hesaplarından ve davacıya ait şirket üzerinden davalılara veya davalıların gösterdiği kişilere yapılan ödemelerin davalılar namına yapılıp yapılmadığı, bu ödemeler nedeni ile dava konusu senetlerin bedelsiz kalıp kalmadığı, dava konusu bonolardan dolayı davacının davalılara borçlu olup olmadığı hususunda heyetimizce somut bir tespit ve değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı, -Sayın Mahkemenin gerekli görmesi halinde konusunda uzman bir banka bilirkişisi ile konusunda uzman bir nitelikli hesaplama uzmanı bilirkişi tarafından oluşacak heyet ile birlikte işbu hususlarda bir tespit ve değerlendirme yapılmasının mümkün olabileceği değerlendirilmiştir." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; 1-Dava, kambiyo senedinden kaynaklanan menfi tespit davasıdır. 2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, takip ve dava konusu bonoların teminat senedi vasfını haiz olup olmadığı, davalıların davacı hakkında bonolar nedeniyle takipte bulunup bulunamayacakları, şayet takipte bulunulması mümkün ise davacının davalılara ve 3.kişilere gerçekleştirdiği ödeme işlemlerinin takipte talep edilen alacaktan mahsubunun gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. 3-Uyuşmazlığın çözümünde öncelikli olarak dava konusu bonoların teminat bonosu olup olmadığı hususunun belirlenmesi gerekmektedir. Bütün mücerret alacaklarda olduğu gibi ticari senet (kambiyo senedi) alacağı da prensip olarak uygun bir asıl borç ilişkisine, bir illi ilişkiye dayanır. Bir kambiyo senedi düzenleyip veren veya elindeki kambiyo senedini devreden ve bu senedi alan herkes, bütün bu hukukî işlemlerin yapılmasına temel teşkil eden bir gayeye ulaşmak istemektedir. Senedi alan şahsın, bu senede sahip olup olmayacağı, yani senette mündemiç hakkı iktisap edip etmeyeceği bu gayeye bakılarak tespit olunur. Dolayısıyla söz konusu gaye, bir kambiyo senedinde (kıymetli evrakta) mündemiç hakkın husulü (doğumu) veya devri açısından hukukî sebebi teşkil eder. Senet bu gaye yönünden “ifa amacıyla”, daha açık bir ifadesiyle “mevcut bir borcu ifa için” veya “mevcut borcun yerine kaim olmak üzere” verilmiş olabilir. Senedin teminat amacıyla veya başka bir maksatla verilmesi (mesela kredi sağlamak, hibe vs.) de mümkündür (Öztan, s. 376). Bir “teminat bonosu”ndan söz edilebilmesi için, ya bonoyu düzenleyen kişinin temel ilişkiden kaynaklanan ediminin (cezai şart öngörülen durumlar dışında) doğrudan doğruya belirli bir para borcunun ödenmesi olmaması yani paradan başka bir edim olması, ya da alacaklının uğrayacağı muhtemel zararları güvenceye bağlamak amacı ile bonoyu vermiş olması gerekir. Öğretide verilen örneklerde, örneğin bir müteahhidin inşaatı zamanında bitirememesi durumunda ödemek zorunda kalacağı cezai şart karşılığında verdiği bono bir teminat bonosu olduğu gibi, satın alınıp, bedeli ödenmekle birlikte tapuda henüz devri yapılmadığı için satın alan kişinin adına tescil edilemeyen bir taşınmazın bedeline ilişkin olarak düzenlenip alıcıya verilen ve devir gerçekleştikten sonra karşılıksız kalacağı öngörülen bir bono da bu niteliktedir. Aynı şekilde, kiracının, kiralanana vereceği muhtemel zararların teminatı olarak kiralayana verdiği bono da bu anlamda bir teminat bonosudur (Türk, A.: Kambiyo Senedi Borçlusu Tarafından Açılan Bedelsizliğe ve Hükümsüzlüğe Dayalı Menfi Tespit Davalarının Gösterdiği Özellikler, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2005, Cilt 7, s. 329, 330). Somut olayın incelenmesinde, takibe konu edilen 4 adet bononun her birinin üzerinde yazılı bulunan "Teminat Senedi" ibaresinde senetlerin hangi hukuki ilişki açısından teminat oluşturduğu belirli olmaması nedeniyle tek başına bonoların teminat senedi vasfı kazanması yeterli değil ise de davalı tarafça cevap dilekçesinde açık bir şekilde takibe konu edilen bonoların uyuşmazlığın konusunu oluşturan işletme devri sözleşmesi nedeniyle davacıya ödenen paranın teminatını oluşturmak üzere alındığının savunulduğu, tarafların iddia ve savunmalarına göre işletme devrinin gerçekleşmemesi halinde davacıya ödenen paranın iadesinin güvence altına alınması amaçlanarak düzenlendiği her iki tarafın da kabulünde olan bonolarda amacın esasen bir para borcunu güvence altına almak değil, işletme devri sözleşmesi ile devredene yüklenen borçların ifa edilmemesi halinde davalı alıcıların haklarının güvence altına alınmasının amaçlandığı ve bu haliyle bonoların teminat senedi niteliğinde olduklarının kabulü gerektiği değerlendirilmiştir. 4-Bonoların teminat senedi niteliğinde olduğu hususu kabul edilmekle bu husus tek başına senetleri bedelsiz hale getirmemektedir. Bononun teminatını oluşturduğu hukuki ilişkide teminat altına alınan hususta şartların oluşması halinde senetlerin takip ve dava konusu edilmeleri mümkündür. Somut uyuşmazlıkta taraflar arasındaki hukuki ilişki işletmenin devri sözleşmesidir. Ticari işletmeler ile ilgili “bütünlük ilkesi”nin benimsendiği 6102 sayılı Kanun’un 11. maddesinde ayrıca, ticari işletmenin devri veya diğer hukuki işlemlere konu olabilmesinin şartları düzenlenmiştir (m. 11/3). Buna göre; “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün halinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilân edilir.” Kanunda devre ilişkin olarak yazılı sözleşme ve ticaret siciline tescil ve ilân gibi şekli unsurlara yer verilmiş; ancak devrin hükmünü ne zaman doğurduğu, yani tescilin kurucu mu açıklayıcı mı olduğu konusunda açık düzenleme yapılmamıştır. TSY m. 133/3’de ise, ticari işletmenin devrinin, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade edeceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemeden, ticaret siciline yapılan tescilin “kurucu” etkiye sahip olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. 6102 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 3. fıkrası ticari işletmenin çeşitli işlemlere konu olmasını ve devir sözleşmesinin kapsamını düzenlemektedir. Ticari işletmenin devrini içeren sözleşme, yazılı şekilde yapılmalıdır. Ancak Türk Ticaret Kanunu m. 11/3’te ticari işletmenin devri sözleşmesinin içeriğine ilişkin her hangi bir şart getirilmemesine rağmen, 27 Ocak 2013 tarihli ve 28541 sayılı R.G.’de yayınlanan Ticaret Sicil Yönetmeliği (TSY) m.133/2’de, ticari işletmenin devri sözleşmesinin hangi hususları içermesi gerektiği belirlenmiş olduğundan, artık bu yazılı şeklin nitelikli (mevsuf) yazılı şekil olarak anlaşılması gerekir. (Prof.Dr. Rıza Ayhan, Ticari İş-Ticari İşletme-Tacir-Ticaret Sicili-Ticaret Ünvanı-Haksız Rekabet, Erzincan Binali Yıldırım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XVI, sayı 3-4.2012,31-53, s.35-37) Somut uyuşmazlıkta taraflarca düzenlenmiş yazılı bir işletmenin devri sözleşmesi bulunmamaktadır. Her ne kadar dava dilekçesi ekinde "Kapora Sözleşmesi" başlıklı bir belge yer almış ise de bu belgede yalnızca "..." adlı işletmenin devri için 15.000,00-TL paranın elden teslim edildiğinin belirtildiği, işletmenin devrine ilişkin bir sözleşme özelliği taşımayan belgenin işletmenin devri sözleşmesi olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir. Davacı tarafça işletmenin davalılara fiilen devredildiği ve sözleşmenin ifa edildiği ileri sürülmüş, davalı taraf ise işletme devrinin gerçekleşmediğini savunmuştur. Dosya kapsamında dinlenen tanıklar, dosyaya sunulan Whatsapp görüşme kayıtları, e-posta içerikleri ve banka hesap hareketlerine göre davalıların dava konusu işletmenin faaliyetlerini yürüttükleri ancak işletmenin hak ve borçlarının işletme sahibi... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi adına tahakkuk ettirilmeye devam ettiği, işletmenin alım ve satımlarının şirket hesapları üzerinden ve şirket namına yürütülmeye devam edildiği görülmüştür. Fiili teslim gerçekleşmekle birlikte şekil şartına uyulmaksızın yapılan ticari işletmenin devri sözleşmesi nedeniyle şekilde şartına aykırılığın yaptırımının ne olacağı hususunun irdelenmesinde, 4721 sayılı TMK'nun 2. maddesinde "Dürüst Davranma" başlığı altında "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz." hükmü düzenlenmiştir. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, kanun hükümlerinin katı uygulanması nedeniyle meydana gelebilecek olan hakkaniyete, ahlak anlayışına ve adalete aykırı sonuçları önleyecek bir hukuk ilkesi niteliğindedir. Dürüstlük kuralı, bir hukuk ilkesi olmakla birlikte, tali nitelikte bir kural olduğu için önce, ilk olarak somut olaya uygulanması gereken özel kanun hükmünün değerlendirilmesi, özel kanun hükmü adalet duygusuna ve taraflar arasındaki menfaatler dengesine aykırı bir sonuç yaratıyorsa, o zaman istisnai olarak dürüstlük kuralına başvurulması gerekmektedir. Hakkın kötüye kullanılması yasağının temel amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkanını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği İsviçre Federal Kurulunun Medeni Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında, "Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hâllerde MK. m.2, f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkân sağlamaktır." şeklinde açıklanmıştır (30/09/1988 T., 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı/İBK). Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasındaki işletmenin devri sözleşmesi geçerlilik şartına uygun şekilde yazılı olarak yapılmamış olup, dosya kapsamında sunulan deliller, tanık beyanları ve bilirkişi raporlarına yansıyan işletme faaliyetlerinde davalıların işletmenin idaresini fiilen üstlendikleri görülmekte ise de işletmenin banka hesaplarının kontrolünün halen davacının ortağı ve yetkilisi olduğu... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri San.Tic.Ltd.Şti. Hakimiyetinde olduğu, her iki tarafın da kabulünde olduğu üzere işletme devrinin 775.000,00-TL bedel ile gerçekleştirileceği ancak davalılarca yalnızca 330.000,00-TL kısmi ödemenin gerçekleştirildiği, nitekim işletmenin davalılar tarafından sürdürülen faaliyetleri sırasında da borçlandırıcı işlemlerin yine şirket adına gerçekleştirilmeye devam olunduğu, dolayısıyla işletmenin devir ve tesliminin tam ve kesin olarak sağlanmadığı, bu haliyle geçerli bir yazılı sözleşme bulunmadığı gibi fiili durumun da tam ve kesin bir devir içermediği, bu haliyle geçersiz sözleşmeden dönülmesinin dürüstlük kurallarına aykırı olarak değerlendirilemeyeceği kabul edildiğinden geçersiz sözleşme nedeniyle her iki tarafın karşı tarafa vermiş olduklarının kendisine iadesini talep edebileceği, davalıların davacı şirket yetkilisine nakit ve banka havaleleri ile vermiş oldukları toplam 330.000,00-TL ödemenin kendilerine iadesini talep edebilecekleri ve işletmenin devri için verilen paranın teminatını oluşturan bonoların bu hususta takibe konu edilebileceği, buna karşılık işletme sahibi dava dışı... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'nin ise işletmeyi davalılara teslim ettiği şekliyle, yani aktif, pasif ve duran varlıklarının korunarak kendisine iadesini talep edebileceği kabul edilmiştir. 5-Davacı tarafça dava dilekçesinde "Ancak işletme kendileri tarafından işletildiği dönemde, üçüncü kişilere borçlanmış olup bu borçların tamamı müvekkil tarafından ödenmiştir. Sadece işletmenin borçları değil, davalıların şahsi hesaplarına müvekkilinşahsi hesabından ve işletme hesaplarından yapılan ödemeler de vardır. Bu sebeple müvekkilin davalılara karşı hiçbir borcu bulunmamaktadır." şeklinde açıklama yapılarak davacının gerek davalılara gerekse dava dışı 3.kişilere gerçekleştirilen ödemeler nedeniyle borcunun bulunmadığı ileri sürülmüştür. İşletmenin davalılara teslim edildiği tarih ve dava tarihi itibariyle davacı ...'nun dava dışı işletme sahibi... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'nin 400 adet payının 230 adedine sahip olduğu, 170 payın ise dava dışı ortak ...'e ait olduğu, davacının aynı zamanda şirketin münferiden temsile yetkili şirket müdürü olduğu görülmüştür. İşletme dava dışı şirket adına kayıtlı olmakla birlikte ödemelerin davacıya gerçekleştirildiği ve bonoların da düzenleyeninin davacı olduğu görülmüştür. İşletme sahibi şirket olmakla birlikte dava konusu devir bedelinin doğrudan davacının şahsi hesabına yapılmış olduğu, buna karşılık bonoların da yine davacı tarafça düzenlendiği, davacının işletme devri borcu altında bulunmadığı ve bu borcun... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'ne ait olduğu ancak davacının bedel ödemesi kendisine yapıldığından davalıların ödediği bedelin şahsi teminatı altına alınması amacıyla adına bonoların keşide edildiği anlaşılmıştır. Dosya kapsamında sunulan borçlanma ve ödeme kayıtlarının irdelenmesinde; -Davalıların şahsi hesaplarına gönderilen ödemelerle bağlantılı olarak sunulan Whatsapp konuşma kayıtlarında işletme faaliyetleriyle ilgili olarak işçilik ücretlerinin ödenmesi ve yine işletme faaliyetlerinin ödenmesiyle ilgili olarak dava dışı ... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi hesabından davalılara ait hesaplara ödemelerin yapıldığı, bunların bononun borcuna istinaden yapılmış birer ödeme olmadığının açık olduğu, bu nedenle bono borcundan mahsubunun gerekmeyeceği, davacı tarafça bu ödemelerin sebepsiz zenginleşme teşkil ettiği ileri sürülüyor ise ödemenin gerçekleştirildiği hesap sahibi olan... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi tarafından her aşamada ayrıca talep edilebileceği, -İşletmenin davalıların işletmesinde olduğu dönem borçlandırıldığı ve bu borcun davacı tarafça ödendiği ileri sürülmekle birlikte, dosyaya sunulan borçlandırıcı faturaların tamamının dava dışı ... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi adına düzenlendiği, dolayısıyla borçlananın ... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi olduğu, davacının şahsi ödemeleriyle bu borçlar sona erdirilmiş olsa dahi ... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'nin işletmenin devri sözleşmesinden dolayı davalılardan talep edebileceği alacakların davacının şahsına devir ve temlik edilmediği sürece borcun davacı tarafça ödenmesinin tek başına davacıya bu borçlarla ilgili takip ve dava hakkı vermeyeceği, zira davacının dava dışı işletme sahibi... Ltd.Şti.'nin borçlarını ödemesinin ona halefiyet ilişkisi oluşturacak nitelikte bir hukuki işlem olmadığı, davacının gerçekleştirdiği ödeme işlemlerinin vekaletsiz iş görme hükümlerine tabi olduğu ve bunların... Ltd.Şti. Yararına gerçekleştirilmesinin tek başına davacıya yaptığı ödemeler nedeniyle takipte mahsup hakkı bahşetmeyeceği, dava dışı ... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'nin işletme devri nedeniyle pasiflerinde meydana gelen artışı davalılardan sözleşmenin geçersizlik nedenine bağlı olarak genel hükümler dairesinde her zaman talep edebileceği ancak bu hususta davacının dava tarihi 10/01/2023 itibariyle 400 payın 230 adetinin sahibi olduğu, 170 payın dava dışı ... adına kayıtlı olduğu, dava tarihinde şirket hisselerinin tamamının sahibi olmayan davacının şirkete ait alacak hakkına istinaden kendi adına tasarrufta bulunamayacağı, dava tarihinden sonra 28/10/2023 tarihinde diğer hissedar ...'in 170 payını davacıya temlik ettiği ve dava dışı ... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'nin tek ortaklı hale geldiği görülmüş ise de takip ve dava açılış anına göre davacının şirkete ait olan alacak hakkını davalılara karşı defi veya itiraz yoluyla ileri süremeyeceği, -Geçersiz işletmenin devri sözleşmesi nedeniyle tarafların aldıkları değeri aynen karşı tarafa iade etmekle yükümlü oldukları; davacıya, davalılar tarafından 330.000,00-TL ödeme yapıldığı, davacı tarafça davalılara bir teslim gerçekleştirilmemekle birlikte dava dışı ... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'ne ait ...dlı işletmenin kısmen davalıların işletmesine bırakılmış olduğu, geçersiz sözleşmeden dönülmesiyle birlikte davacının almış olduğu 330.000,00-TL'yi davalılara iade yükü altında olduğu, davalıların ise işletmeyi kendilerine teslim edilen şekliyle(aktif ve pasifleriyle) teslim borcu altında olduğu, ancak işletmenin davacıya ait olmadığı, nitekim kapora sözleşmesi başlıklı belgede dahi devredenin "... Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi" olarak gösterildiği, davacının şirket yetkilisi olarak hareket ettiği, bu itibarla şirkete ait işletmenin devir nedeniyle oluşan zararlarının da yine şirket tarafından davalılardan talep edilebileceği, davacının şirket adına gerçekleştirdiği ödemelerin, şirket alacağı temlik edilmedikçe davacıya kendi adına talepte bulunma ehliyeti sağlamayacağı, davacının şirket adına gerçekleştirdiği ödemelerin şirket tarafından davalılardan her aşamada ayrıca talep edilebileceği ancak bunların dava konusu bono bedellerine mahsuben yapılmış ödemeler olmadığı dikkate alındığında davacının bonolardan kaynaklanan borcundan mahsubunun gerekmeyeceği, değerlendirildiğinden davacının takip ve dava konusu bono borçlarını ifaya yönelik bir ödemesinin bulunmaması ve davalıların şirket adına oluşturduğu borçlardan dolayı talep ve dava hakkının ...Turizm Restaurant Gıda Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'nde bulunduğu değerlendirildiğinden davanın reddine karar verilmiştir. 6-Yargılama sırasında mahkememizce davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebi kabul edilmiş ve teminat karşılığında icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde tedbir uygulandığı görülmüştür. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72/4. Maddesi uyarınca ihtiyati tedbir nedeniyle alacağını geç almış bulunan davalı alacaklılar lehine %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesi gerektiğinden, davalılarca %20'den fazla bir zarar oluştuğu ispat edilememiş olduğu gözetilerek tedbir uygulanan alacak bedelinin %20'si oranında davalılar lehine tazminata hükmedilmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın REDDİNE, 2-İhtiyati tedbir uygulanmış olması nedeniyle dava değerinin %20'si oranında hesaplanan 76.794,33-TL tazminatın davacıdan alınarak davalılara verilmesine, 3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60-TL harçtan peşin olarak alınan 6.557,28-TL harcın mahsubu ile fazla yatırılan 6.129,68‬-TL'nin karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine, 4-Karar tarihinde yürürlükte bulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı yararına takdir edilen 61.435,46-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalılara verilmesine, 5-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 6-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve resen ilgili taraflara iadesine, Dair, davacı vekilinin e-duruşma yoluyla, davalı vekilinin yüzüne karşı, diğer tarafların yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize bir dilekçe verilmesi veya tutanağa geçirilmek kaydıyla mahkememiz zabıt katibine beyanda bulunmak ve bu beyanın mahkememiz Hakimi tarafından onaylanması sureti ile istinaf kanun yoluna gidilebileceği, yasal süre içinde istinaf kanun yoluna başvurulmadığı takdirde kararımızın kesinleşeceği, yasal sürede istinaf kanun yoluna gidilmesi halinde dosyanın ilgili İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne istinaf konusunda karar verilmek üzere gönderileceği açıklanmak sureti ile açık yargılama sonunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/11/2024 Katip ... e-imzalıdır Hakim ... e-imzalıdır