T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

# T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2023/370 KARAR NO : 2025/491 DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 25/05/2023 KARAR TARİHİ : 28/05/2025 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından fatura içeriğindeki işler nedeniyle takip konusu; 05.05.2022 tarih 137.653,56 TL, 15.12.2021 tarih 195.350,66 TL, 16.01.2020 tarih 422.557,91 TL, 03.09.2019 tarih 15.694,00 TL, 02.09.2019 tarih 918.079,84 TL ve 31.07.2019 tarih 996.411,28 TL (ödenmeyen kısım 247.440,64 TL) tutarlı faturalar kesildiğini ve e-fatura sistemi üzerinden davalı yana gönderildiğini, yasal süresi içerisinde gerek içerik gerekse miktar yönünden herhangi bir itiraza uğramadığını, bakiyenin davalı yanca ödenmemesi üzerine TTK m. 1530/5 uyarınca fatura tarihinden 60 gün sonrası olan 28.09.2019 tarihinden itibaren işlemiş ve işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsilinin talep edildiğini, takip konusu faturaların davacı yanca herhangi bir itiraza uğramadığını, tarafların ticari defter ve kayıtlarına eksiksiz bir şekilde işlendiğini, müvekkil şirketin başından beri tüm iyi niyetli çabalarına ve ödeme taleplerine rağmen davalı yanca fatura bedellerinin ödenmediğini, bu nedenle davalı/borçlu şirket aleyhine İcra takibine girişildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalı/borçlu yan tarafından ---- İcra Müdürlüğünün ------ Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline ve takibin devamını, davalı borçlu aleyhine %40'dan aşağı olmamak kaydı ile icra inkâr tazminatına hükmedilmesini Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı arasında müvekkili şirketin kamu ihaleleri kapsamında yapımını üstlendiği ---- ile --- Hastanesi yeniden yapım işleri Faz-1 kapsamında; her iki proje için ayrı ayrı “Eğimli Cephe Çelik Konsol Döşeme İşleri”, “Yapısal ve Mimari Çelik İşleri” ile “Kediyolu, Panoramik Asansör, Teknik Bina Muhtelif Çelik (Korkuluk Ekipman Çerçevesi) ve Muhtelif İkincil Tedarik İmalat ve Montaj İşleri" sözleşmeleri akdedildiğini, davacı tarafın beş adet faturadan kaynaklı toplam 1.936.776,61 TL alacağının ferileriyle birlikte tahsilini talep ettiğini, davacının iddia edildiği gibi bir alacağının olmaması ve yaptığı işlerde geçici kabul tutanakları ile tespit edilmiş eksikliklerin bulunması nedeniyle icra takibine yapılan itirazın haklı gerekçelere sahip olduğunu; Eğimli Cephe Çelik Konsol Döşeme İşleri Sözleşmesi'nde işin bitiş tarihi her iki projede de 25.10.2017, Yapısal ve Mimari Çelik İşleri'nin bitim tarihi 31.03.2018, Muhtelif Çelik İmalat Sözleşmesi'nin bitim tarihinin ise 15.12.2018 olarak belirtildiğini, davacı tarafın tüm sözleşmelere konu işlerini en az bir yıl sonra ancak yerine getirebildiğini; davacı yana süresinde yer teslimi yapılmış olmasına rağmen eksik ve hatalı işler neticesinde gecikmeler meydana geldiğini, ayrıca iş programı ve yapılacak işin mahiyeti itibariyle montaj alanları davacı yana teslim edilmiş ancak davacının iş programına uymamış olması nedeni ile müvekkili şirket tarafından işveren İdare'ye işin tesliminin geciktiğini; geciktirilen işlerin Sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği, bu aykırılıklar nedeni ile cezai şart ödemesi gerektiği tüm sözleşmelerin 8.2 maddesinde belirtildiğini, sözleşmede, gecikme nedeniyle davacının hakedişlerinden kesinti yapılabileceği çok net yazılı olduğunu, bu durumun müvekkil şirket yönünden ödemezlik defi bulunduğunu, bununla birlikte tüm sözleşmelerin 19. maddelerinde sözleşme bedelinin kesin olarak belirlenmiş olduğunu, bu tutarların müvekkil şirket tarafından davacının tüm sözleşme aykırılıklarına karşılık ahde vefa ilkesi ve kamu projesinin bir an evvel bitirilmesi amacıyla davacıya ödendiğini, Sözleşmede kararlaştırılan bu bedelin kesin bedel olduğunu, davacı tarafın işi geç teslim etmesine rağmen bu bedeli aşan miktarda alacak talebinin doğal olarak müvekkili tarafından kabul görmediğini, taraflar arasında akdedilen tüm Sözleşmelerin “17- İşçi Ücretleri, Vergi ve Sigorta Yükümlülükleri” başlıklı maddesi gereğince davacı tarafın alacağını talep edebilmesi için SGK'dan ilişiksiz belgesini alıp müvekkile teslim etmesi gerektiğini, ancak davacı tarafın bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve bu belgeyi hiçbir zaman müvekkile ibraz etmediğini, borcun varlığını kabul anlamına gelmemek kaydıyla, dosya kapsamında davacı-alacaklının davalı müvekkil şirketi takip tarihinden önce temerrüde düşürdüğüne dair ihtarname veya başkaca bir belge bulunmadığını, davacının işlemiş faiz talebinin reddi gerektiğini, taraflar arasında tedarik sözleşmesi bulunmadığı için TTK m. 1530'un tatbikinin mümkün olmadığını, haksız ve mesnetsiz davanın reddine, kötü niyetli alacaklı hakkında 9620'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, davacı tarafından davalı aleyhinde başlatılan ----. İcra müdürlüğünün ----- Sayılı dosyasına vaki davalının itirazının iptali şartlarının oluşup oluşmadığı, davacı alacaklı ise takibe konu alacakların miktarının ne olduğu, takipte istenen TTK'nın 1530. Maddesi gereği istenen faizin yerinde olup olmadığı, uyuşmazlıkta bu hükmün uygulanmasının mümkün olup olmadığı, davacının 3 sözleşme kapsamında davalıdan alt işveren olarak aldığı işi süresinde teslim edip etmediği, sözleşmenin 8.2 ve 8.4. Maddelerinden düzenlenen cezai şart hükmü gereği davalının ödemezlik definin yerinde olup olmadığı, davacı alacağından bu madde gereği mahsup yapılmasının mümkün olup olmadığı,sözleşmenin ilgili maddeleri gereği sözleşme bedeli üzerinde fatura kesilip kesilmediği, sözleşmenin 17. Maddesi gereği alt işveren olan davacının SGK dan ilişiksiz belgesi almaması nedeni ile ( davalı yanca iddia edilmiş olup yargılamada bu durum ispat edilmelidir.) alacakların ödenmesinden imtina edilmesinin hukuken yerinde olup olmadığına ilişkindir.Mahkememizce taraf delilleri toplanmış dosya bilirkişi heyetine tevdii edilmiştir. Bilirkişi heyeti 15.05.2024 tarihli kök raporunda özetle; "...1. Yukarıda “Uyuşmazlığın İrdelenmesi” — başlığı altında (1) sayılı bentte gösterilen uyuşmazlık konusuna göre, (2/A) sayılı bentte açıklanan gerekçelerle, her iki tarafın ticari defterlerini ibrazdan kaçınması nedeniyle, ticari defter kanıtına göre, alacak iddiasının sübuta ermediği; 2. Davalının akdi ilişkiyi inkar etmemesine ve yukarıda “Uyuşmazlığın İrdelenmesi” başlığı altında (2/B) sayılı bentte tanıtılan yüksek yargı uygulaması ile taraflar arasındaki sözleşmelerde, kararlaştırılan iş bedelinin 9630'unun teminat karşılığı avans olarak ödeneceği; diğer hakkedişlerin aylık olarak ödeneceği kararlaştırılmasına nazaran, -nihai takdir Sayın mahkemeye ait olmak üzere- aşağıda “genel hükümlere” göre alacak iddiasının incelenmesi cihetine gidildiği; buna göre ; A) Tüm sözleşmeler kapsamında dosyaya sunulan geçici/kesin kabul tutanaklarına nazaran, davacı yüklenicinin işi yapıp teslim ettiğinin yazılı belge ile sübuta ermesine, tutanaklardaki imzaya karşı çıkılmamasına nazaran, iş bedelini ödediğini ispat yükünün davalı-iş sahibine geçtiği B) Davalının savunmasında işin eksik bırakıldığı ya da ayıplı olduğu yönünde savunması yer almakla beraber, gerek geçici, gerekse kesin kabul tutanaklarında, bu yönde herhangi bir şerh bulunmamasına ve davadan önce de yapılmış bir ayıp bir ihbar bulunmamasına nazaran, davacının eseri eksiksiz/ayıpsız olarak teslim ettiği sonucunun ortaya çıktığı; C) Her ne kadar davalı ticari defterlerini ibraz etmemiş ise de, ödemenin def'i olmayıp, itiraz olması sebebiyle tüm sözleşme bedelleri toplamı dikkate alınarak davalıdan yaptığı ödemelerin toplamını gösterir şekilde dekontların ibrazının istenmesi gerektiği; D) Davalı cevap dilekçesinde sözleşmedeki kararlaştırma hükümlerine nazaran süresinde teslim yapılmadığı ve davacının gecikme cezası borcu olduğu yönündeki savunması kapsamında cevap dilekçesinde takas def'i ileri sürülmemiş olmakla beraber, davadaki talep miktarı dikkate alınarak Uyuşmazlığın İrdelenmesi” başlığı altında (2/B-c) sayılı bentte açıklanan gerekçelerle, cevaba cevap dilekçesinde ileri sürülmesine engel bulunmamasına nazaran, bu def'inin dikkate alınabileceği ancak, teslimdeki gecikmeli davacıdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı; iş sahasının hangi tarihte teslim edildiğinin somutlaştırılması gerektiği; hal böyle olunca, bu aşamada vaki def'inin yukarıda varılan sonuç nedeniyle değerlendirilmediği; E) Davacının takibinde birikmiş faiz talebi bulunmakta ise de, 6098 sayılı TBK'nın 117. maddesinin 1. bendine göre sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacaklara temerrüt faizi alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, borçlunun ihtarla temerrüde düşülmesi gerektiği ya da aynı maddenin 2. bendi uyarınca taraflarca ödeme tarihinin kesin olarak belirlenmesi gerektiği; sözleşmede faturanın yüklenici ye ibrazı tarihinden itibaren sözleşmeye göre ödenmesine engel bir durumun olmaması halinde 15 iş günü içinde alt yüklenici ye ödeneceği düzenlemesinin kesin vade niteliğinde olmamasına ve davacının temerrüt ihtarı bulunmamasına nazaran, davacının bir alacağı oluşması halinde birikmiş faiz talebinin koşularının oluşmadığı E) Davacının takibinde, takip tarihinden itibaren TTK.m.1530 uyarınca faiz yürütülmesini talep etmiş ise de, taraflar arasında tedarik sözleşmesi bulunmayıp, eser sözleşmesi bulunmasına nazaran, anılan faiz oranını uygulanamayacağı; karar altına alınacak asıl alacak tutarı bulunması halinde, 3095 sayılı yasa m.2/f.2 uyarınca avans faizi yürütülebileceği...."şeklinde rapor düzenlenmiştir.Bilirkişi heyeti 03.04.2025 tarihli ek raporunda özetle; "....1. Yukarıda “Değerlendirme” başlığı altında (1) sayılı bentte tanıtılan Sayın Mahkeme'nin görevlendirme kararı kapsamında, takibe mesnet 6 fatura ile sınırlı 7 adet sözleşme ilişkisinin bütünü dikkate alınmaksızın, yapılan irdelemede; davacın isteme konu 6 fatura sonrasında yaptığı ödemeleri ilişkin sunduğu dekontlar ve bu bağlandı BA-BS formları ile davacının kök rapora karşı beyanlarının bir bütün olarak incelenmesi sonunda, yukarıda “Değerlendirme” başlığı altında (5/B; a-d) sayılı bentlerde, her bir fatura yönünden ayrı ayrı yapılan irdelemeye nazaran, davacının isteyebileceği asıl alacak tutarının (kök ve ek raporda işaret edilen durumlara göre ticari defter kayıtları ibraz edilmemekle) 1.405.888,38 TL olarak hesaplandığı; ( Talep: 1.936.776,61 TL) 2. Yukarıda davacının itirazın incelenmesi sırasında işaret edilen hususlar ve kök raporda açıklanan nedenlerle davacının takipteki 944.051,39 TL tutarlı birikmiş faiz talebine iştirak edilmediği; keza yine kök raporda açıklanan nedenlerle taraflar arasında tedarik/hizmet takip sözleşmesi bulunmadığından, TTK.m.1530'a dayalı faiz oranına iştirak edilmedi; tarihinden itibaren 3095 sayılı yasa m.2/f.2 uyarınca avans faizi yürütülebileceği; 3. Taraflar arasındaki 7 adet sözleşme ilişkisi kapsamında dosyaya sunulan geçici kabul tutanakları, bu tutanaklarda yer alan işin bitirildiği tarih olarak gösterilen fiili teslim tarihi baz alınmak suretiyle, kararlaştırılan gecikme cezasının miktarına göre davanın isteyebileceği gecikme cezası toplamının matematik İşlem sonucu yukarıda (6) sayılı bentte düzenlenen tabloda gösterildiği üzere 5.222.000,00 TL olduğu; davacının takibe mesnet 6 faturasından sözleşmeler ilişki bütününe göre göre takas ve mahsup talebinin olanaklı olup olmadığını nihai takdirinin Sayın Mahkemeye ait olduğu;..." şeklinde ek rapor tanzim edilmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmeler kapsamında uyuşmazlık davacının hak kazandığı iş bedelinin ne olduğu, davalı ödemelerinin ne miktarda gerçekleştiği, eksik ve ayıplı ifa olup olmadığı, teslimde gecikme halinde gecikme tazminatının takas yolu ile ilieri sürüldüğünden davacının alacaklarından mahsubunun mümkün olup olmadığına ilişkindir.Defter inceleme gün ve saati her iki taraf vekilinin huzurda olduğu duruşmada tefhim edilmiş bu hususta kesin süre verilerek sonuçları ihtar edilmiştir. Davacı vekili defter inceleme gününün UYAP sistemine kaydedilmediğini, bu nedenle inceleme gününün sehven kaçırıldığını, defterlerini hazır edemediklerini, HMK'nın 30. Maddesi uyarınca usul ekonomisi gereği yeni duruşma günü beklenmeksizin davacının defterlerinin incelenmesi hususunda ara karar oluşturulmasını talep etmiştir. Mahkememizin 07.02.2024 tarihli celsesine her iki taraf vekili de iştirak etmiş ve taraf vekillerinin yüzüne karşı "1-6102 sayılı TTK 83-85.maddeleri ile HMK 222.maddesi uyarınca tarafların 2019-2020-2021-2022 ve 2023 ilişkin tüm yasal ticari defterleri (defteri kebir, yevmiye, envanter defterleri ile ve var ise muavin kayıtları ve dayanak belgeleri), UYAP sistemi üzerinden celp edilen İcra takip dosyası, celp edilen BA/BS formları, dosyada mübrez deliller dikkate alınarak iş bu davanın ön inceleme duruşmasında tespit edilen uyuşmazlık konusu hakkında rapor alınmak üzere resen seçilen mali müşavir ---- ile nitelikli hesaplama uzmanı ----- tevdiine, Bilirkişilerden HEYET halinde rapor alınmasına, bilirkişilerden toplanan deliller ve taraf vekillerinin iddia ve savunmaları ve celp edilen ve edilecek deliller nazara alınarak iş bu davanın ön inceleme duruşmasında tespit edilen uyuşmazlık göz önünde bulundurularak denetime elverişli 3 nüsha yazılı rapor düzenlemesinin istenilmesine, Tarafların yukarıda belirtilen ticari defter ve belgeleri üzerinde 08.03.2024 saat 10:00' da mahkememiz kaleminde bilirkişi incelemesi yapılmasına,defter incelemesinin sadece mali müşavir tarafından yapılmasına, taraf vekillerine müvekkilerine ait yukarıda belirtilen ticari defter ve dayanaklarını inceleme günü kalemde hazır etmeleri için kesin süre verilmesine, yerinde inceleme talep ediliyorsa inceleme gününden 10 gün önce bu hususta dilekçe vermeleri gerektiğinin ihtarına, aksi halde defter ibrazından kaçınmış sayılacaklarının ve karşı tarafın muntazam tutulmuş ticari defter ve kayıtlarının aleyhine delil teşkil edeceğinin ihtarına (ihtar edildi), bilirkişilere ayrı ayrı 5.000 TL ücret takdirine, 2-Davacı vekiline 10.000 TL delil avansını yatırmak üzere 2 hafta kesin süre verilmesine, aksi takdirde bu delile dayanmış olmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına (ihtar edildi)" şeklinde ara karar oluşturulmuştur. 6100 sayılı HMK'nın 94. Maddesi " 1) Kanunun belirlediği süreler kesindir. (2) (Değişik:22/7/2020-7251/6 md.) Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Bu takdirde hâkim, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemi hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar eder. Kesin olduğu belirtilmeyen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir; bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez. (3) Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar." hükmüne haizdir. Kesin süreye ilişkin ara kararın verilmesiyle karşı taraf lehine usuli müktesep hak doğmaktadır. ( Bkz. Yargıtay -----. HD. 02.12.2019 T.------ Kesin süreye dair verilen kararla birlikte usuli müktesep hak doğduğundan hakim bu karardan dönemez. ( BKZ. Yargıtay HGK 19.11.2014, ------ Sayılı kararı ) Kesin süreye dair karardan sonra bu sürenin uzatılmasına da karar verilemez.( Yargıtay -----. HD. 29.12.2011 T. ----- ) Davacı yanca her ne kadar defter inceleme gününün UYAP sistemine işlenmemesi nedeni ile inceleme gününün sehven atlandığı ileri sürülmüş ise de defter inceleme gününün UYAP sistemine kaydı zorunlu olmadığı gibi bu durum geçerli bir mazeret de değildir. Kaldı ki defter inceleme gün ve saati taraf vekillerinin yüzüne karşı tefhim edilmiş, sonuçları da usul ve yasaya uygun şekilde neticeleri ile birlikte ihtar edilmiştir. Kesin süre kararından sonra davalı lehine usuli müktesep hak doğmuş olup bu karardan mahkeme tek taraflı bir karar ile dönemez.Nitekim davacı yan defter ve kayıtlarını ibraz etmediğinden davalı buna istinaden ve buna güvenerek yerinde inceleme sırasında defter ve kayıtlarını sunmamıştır. Davacının talebi usul ve yasaya aykırı olup geçerli bir mazerete de dayanmadığından, usul ve yasaya uygun bir eski hale getirme dilekçesi sunulmadığından davacı talebi red edilmiştir. Sözleşme tarihinde 6098 sayılı Borçlar Yasası'nın 470. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere, yanlar arasındaki akdi ilişki bir "eser sözleşmesi" olup, uyuşmazlığın, eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur. Eser sözleşmelerinde, kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş ise iş sahibindedir. Bir başka deyişle yüklenici yaptığı işin tutarını, iş sahibi de iş bedelini ödediğini kanıtlamak zorundadır.Eser sözleşmelerinde teslim yüklenicinin tamamladığı eseri sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hakimiyetine geçirmesi olarak tanımlanmaktadır. Teslim yapılması da hukuki bir işlem olmayıp maddi vakıadır.Teslimin yapıldığı ve bedele hak kazanıldığını da yüklenici ispat etmek zorundadır. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin açtığı iş bedelinin tahsili davasında eserin ayıplı ve eksik olduğu savunması mahsup itirazı mahiyetinde olduğundan mahkemece kendiliğinden gözetilmelidir. ( Bkz. Yargıtay ----- HD. 15.07.2010 T. ----- Sayılı ilamı ) Eksik iş sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan ( Noksan bırakılan ) işleri ifade eder. Yargıtay ----- HD. 24.04.2017 -----sayılı ilamında da belirtildiği üzere Eksik işlerin bedeli teslim tarihine bu işlerin ikmal edilebileceği sürenin ilavesi ile bulunan tarihteki rayiç bedel ile talep edilebilecektir. Eksik işlerin giderim bedelinin talep edilebilmesi için eseri teslim alırken ihtirazi kayıt konulmasına ( eksik işlerin giderim bedelinin tahsilini talep etme hakkının saklı tutulmasına ) gerek yoktur. İş sahibi zamanaşımı süresi içinde eksik işlerin giderim bedelini talep edebilir. ( Bkz. Yargıtay ---- HD. 02.03.2009 T.------ Sayılı karar ). İş sahibinin eksik işler bedelini dava yada icra takibi yolu ile yükleniciden talep etmesi mümkün olduğu gibi ayrı bir dava açılmasına gerek olmaksızın yüklenicinin açtığı bedel davasında mahsup itirazı şeklinde de ileri sürülebilir. ( Bkz. Yargıtay ----- Hd. -----Sayılı karar ) Eser sözleşmelerinde ayıp sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca göre eserde olması gereken bazı niteliklerin bulunmaması yada olmaması gereken bazı niteliklerin bulunması yada olmaması gereken bazı bozukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır. ( bkz. Yargıtay ---- HD. 14.03.2005 T.----- Yine eserdeki ayıpların belirlenmesi işlemi ve ihbarı Borçlar Yasası'nın 474, 475 ve 477. maddeleri hükümlerine göre yapılması gerektiği; yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserinin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 474, gizli ayıplarda 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde tanınan hakları iş sahibi kullanabilir. Görüldüğü üzere ister geçici kabul, ister kesin kabul tutanakları esas alınsın (Tüm sözleşmeler yönünden davacının SGK'ya borcu bulunmadığına ilişkin dosyaya celp edilen kayıtlara nazaran) kararlaştırılan sözleşme hükümleri uyarınca davacının davalıya eseri teslim ettiğinde uyuşmazlık bulunmadığı; bir başka anlatımla, davacının eser sözleşmesi kapsamında teslim yükümlülüğünü yerine getirdiğinde artık uyuşmazlık kalmadığı görülmüştür.Somut olayda davalının ayıp ihbarı bulunmaması yanı sıra, geçici ya da kesin kabul tutanaklarında da bu yönde bir şerhe yer vermediği gibi, eksik işler yönünden de aynı şekilde tutanaklarda şerh bulunmadığı; hal böyle olunca imzasına karşı çıkılmayan tutanaklara nazaran, tüm sözleşmeler bakımından eksiksiz ve ayıpsız olarak davacının davalıya eseri teslim ettiğinde uyuşmazlık kalmadığı görüldüğünden gereksiz yere keşif de icra edilmemiştir. Nitekim işin zaten eksiksiz ve ayıpsız olarak davalıya teslim edildiği davalıdan sadır imzaların olduğu geçici ve kesin kabul tutanaklarından görülmektedir. Taraflar arasındaki en önemli ihtilaf davacının teslimde gecikmiş olması nedeni ile davacı alacaklarından takas mahsup yapılmasının mümkün olup olmadığına ilişkindir. Davalı yan dosyada yazılı yargılama usulü uygulandığından usul ve yasaya uygun olarak 2. Cevap dilekçesi ile takas mahsup definde bulunmuştur. Bilirkişi heyeti kök raporun 22. Sayfasında taraflar arasındaki sözleşmede gecikme halinde günlük gecikme cezalarının kararlaştırıldığını, vaki kararlaştırmanın cezai şart olmaması nedeni ile ihtirazi kayıt aranmasına gerek olmadığı dolayısı ile şartları oluşması halinde gecikme cezasının takas ve mahsubunun istenebileceğini belirtmiştir. Bu husus aşağıda irdelenecektir.Dava itirazın iptali olup faturalara istinaden takip başlatılmıştır. Takibin cari hesap bakiyesine değil faturalara ilişkin olduğu Yargıtay HGK'nın-----. Sayılı ilamı gereği "..Yukarıdaki açıklamalar ışığında, eldeki davada, ispat yükünün davalı tarafta bulunduğu, yapılan ödeme savunmasının da yazılı delille ispatının gerektiği, taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığından aradaki ilişkinin açık hesap ilişkisi olarak değerlendirilebileceği ve Özel Daire kararında belirtildiği gibi mahkemece sadece takip konusu faturalar ve ödeme savunması bakımından araştırma ve değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği, aksi yönde yapılacak araştırmanın ise itirazın iptali davasının niteliği ile bağdaşmayacağı hususları açık olduğundan, mahkemece önceki kararda direnilmesi doğru değildir. .." gerekçesi ile verdiği karar gereği tarafların karşılıklı BA/BS bildirimleri ve takibe dayanak faturalar nazara alınarak değerlendirme yapılması bilirkişi heyetinden istenmiş tarafların BA -BS bildirimleri incelendiğinde 2021 ve 2022 yılı beyanlarının uyumlu olduğu, 2019 ve 2020 beyanlarının kısmen uyumsuz olduğu görülmüştür. Bilirkişi heyeti uyumsuzluk nedenlerini ek raporda ayrıntılı izah etmiştir. Davacı vekilinin 05.06.2024 tarihli dilekçesi ekinde ibraz edilen icra takibine konu 6 adet fatura elektronik ortamda e-fatura olarak, Ticari E-Fatura seçeneği ile tanzim edilmiştir. Bilindiği üzere Elektronik Fatura (e-fatura) elektronik ortamda hazırlanan ve karşı tarafla paylaşılan bir fatura türüdür. E-Fatura sisteminde her iki taraf da e-fatura kullanıcısı olmak durumundadır.Ticari E-Fatura senaryosunda; e-faturayı alan kişi, bu faturayı sistem üzerinden ret, kabul ya da iptal etme hakkına sahiptir. Alıcı, fatura için 8 gün içerisinde onay ya da ret vermezse Ticari E-Fatura otomatik olarak onaylanır. Hal böyle olunca, icra takibine konu faturaların Ticari E-Fatura seçeneği kullanılmak suretiyle E-Fatura olarak tanzim edilmiş olmasına göre; faturaların davalıya tebliğ edildiği, dosya kapsamında davalı tarafından iade edildiğine dair belge (İhtarname, iade fatura vb) bulunmamasına nazaran faturaların davalı tarafından iade edilmediği sonucuna varılmıştır. Nitekim zaten davalı yanca söz konusu faturaların iade edildiği, itiraz edildiği gibi bir iddia da ileri sürülmemiştir. Davanın tarafların “e-fatura- mükellefi olduğu; dolayışla klasik yöntem olana noter ya da iadeli taahhütlü mektupla tebliğ yöntemine tabi olmadığı; GİB portalı aracılığıyla üretilen e-fatura sistem üzerinden muhatabına tebliğini müteakip itiraz/iptal ya da iade bildirimi yapılmaması halinde faturanın kesinleşeceği,faturalar ve BA/BS formları birlikte değerlendirildiğinde 05.05.2022 tarihli fatura yönünden 2022 yılında davalının dvaacıya kesimiş olduğu kdv hariç 19.221,25 TL lik faturası olduğu, davacı yanca bu faturanın iade edildiğine dair kayıt sunulmadığından sadeleştirme mahsup sonucu davacının bu fatura kaynaklı talep edebileceği alacağın 114.972,49 TL olduğu, 15.12.2021 tarihli fatura yönünden tarafların bu yıla ait BA/BS bildirimleri uyumlu olduğundan aynı sayıda ve miktar için bildirimde bulunulduğundan bu fatura miktarını aynen benimsenmiştir. 16.01.2020 tarihli fatura yönünden 31.01.2020-31.08.2020 tarihleri arasında davalının davacı adına SGK ya yaptığı ödeme toplamının 27.177,80 TL olduğu görülmüş mahsubu sonrasında bu fatura kaynaklı davacı alacağının 395.380,11 TL olduğu sonucuna varılmıştır. Davacının takip konusu ettiği 2019 yılına ait 3 adet fatura yönünden davacının ilk faturasından sonra davalının toplam ödeme miktarının 1.230.000 TL olduğu görülmüş mahsubu sonrası davacı alacağının 700.185,12 TL olduğu sonucuna varılmıştır. Takipteki toplam asıl alacak miktarının 1.405.888,38 TL olduğu sonucuna varılmıştır. Bilirkişi ek raporun 11. Sayfasında davalının gecikme cezası alacaklarının 5.222.000,00 TL olduğunu belirtmiştir. Yukarıda ifade edildiği üzere taraflar arasındaki en önemli ihtilaf sabit olan gecikme nedeni ile bahsi geçen gecikme cezasının davacı alacaklarından mahsubunun mümkün olup olmadığına ilişkindir. Şayet teslim anında ihtirazı kayda gerek olmaksızın mahsubunun mümkün olduğu sonucuna varılırsa davacının davasının reddi gerekmektedir.Bilirkişi heyeti vaki kararlaştırmanın gecikme cezası olduğu, cezai şart olmadığı görüşündedir. Taraflar arasındaki sözleşmeler incelendiğinde sözleşmelerde 8. Maddelerde " yüklenici işin tamamını sözleşmede belirtilen sürede veya sözleşmeye göre verilen süre uzatımı sonunda tamamlayamadığı taktirde beher gecikme günü için ... TL gecikme cezası ödeyecektir. ..." hükmü olduğu görülmüştür. 6098 sayılı TBK'nın 19. Maddesi " Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır." hükmüne haizdir. Gecikme tazminatı cezai şart olmadığından alacaklı iş sahibi ifayı da beklediğinden talep edilebilmesi için eser teslim alınırken ihtirazi kayıt konulmasına gerek yoktur. Gecikme tazminatı borçlu yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi nedeni ile TBK'nın 125/1 ( BK 106/II) maddesi uyarınca ifayı bekleyen alacaklı iş sahibine tanınan bir haktır. Bu tazminat alacak eserin teslimi gereken tarihte teslim edilmemesi sebebiyle uğranılan kazanç kaybıdır. -----Gecikme halinde hem cezai şart hem de gecikme tazminatı kararlaştırılmış olması halinde ikisinin birlikte talep edilebilmesi sözleşmede bu yönde hüküm olmasına bağlıdır. Aksi halde gecikme tazminatı istenebilmesi alacaklının cezayı aşan zararı bulunduğunun ve borçlunun kusurlu olduğunun kanıtlanmasına bağlıdır. ( Bkz. Yargıtay -----. HD-----Yargıtay -----HD.------Sayılı ilamında "... Taraflar arasındaki sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen 6. maddesinde yüklenicinin gecikmesi halinde gecikilen hergün için %1 tutarında gecikme cezası kesileceği kararlaştırılmıştır. Belirtilen hükmün amacı sözleşmenin belirlenen zamanda ifa edilmemesi halinde ceza ödenmesi olmakla yanların BK'nın 158/II. maddesinde öngörülen ifaya ekli cezaî şart düzenledikleri açıktır. Ancak anılan cezaî şartın talep edilebilmesi için alacaklının gecikmiş ifayı kabul ederken ceza isteme hakkını saklı tuttuğunu belirten itirazî kaydını ileri sürmesi zorunludur. Somut olayda ise gecikmiş ifa 25.02.2008 tarihinde davalı iş sahibince itirazî kayıtsız kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu itibarla davacı yüklenici alacağından cezaî şart tutarının mahsubu cihetine gidilmesi doğru olmamıştır..." belirtmiştir.Yukarıdaki açıklamalar ve atıf yapılan doktrin ve emsal yargıtay kararı nazara alındığında taraflar arasındaki sözleşmelerde yer alan "..yüklenici işin tamamını sözleşmede belirtilen sürede veya sözleşmeye göre verilen süre uzatımı sonunda tamamlayamadığı taktirde beher gecikme günü için ... TL gecikme cezası ödeyecektir." şeklindeki düzenleme ifaya ekli cezai şarttır. TBK'nın 19. Maddesi gereği bu düzenlemenin bu şekilde yorumlanması gerekmekte olup atıf yapılan emsal yüksek mahkeme kararındaki ibare ile de neredeyse aynıdır. Vaki kararlaştırma ifaya ekli cezai şart olduğundan ve eser teslim alınırken davalı iş sahibince ihtirazi kayıt konulmadığından davacı alacaklarından takası/ mahsubu mümkün değildir. Her ne kadar davacı yanca sadece faturalara göre değerlendirme yapılması, davalı ödemelerinin dikkate alınmaması, mahsup edilemeden sonuca gidilmesi, cari hesap ekstresinde daha fazla alacaklı olduklarının görüldüğü gibi itirazlarla ek rapora karşı itiraz dilekçesinde bir kısım iddialar ileri sürülmüş ise de davacının verilen kesin sürede ticari defter ve dayanaklarını ibraz etmemiştir. Taraflar arasındaki sözleşmelerin 17. Maddesi incelendiğinde yüklenicinin işçi, vergi ve sgk ödemelerini zamanında yapmakla yükümlü olduğu, bunları zamanında ödemediği taktirde iş verenin bunları ödeyerek yüklenici alacağından mahsup edebileceği açıkça kararlaştırılmıştır. Öte yandan davalının davacıya bir kısım ödemeleri de görülmekte olup bunların da mahsubu şarttır. Aksi halde ticari defter ve dayanaklarında karşı yanın ödemeleri görülmesine rağmen ticari defterleri sunmayarak sadece fatura kaynaklı takipler başlatılmak sureti ile karşı yanın yapmış olduğu ödemelerin bertaraf edilmesi sonucu çıkar ki bu istenen bir durum değildir. Kısacası davacının fatura alacakları faturalara yasal süre içerisinde itiraz edilmediğinden aynen benimsenmiş, davalının fatura dönemlerinde davacı adına yaptığı SGK ödemeleri sözleşmenin 17. Maddesi gereği mahsup edilmiş ,keza davalı yanca yine fatura dönemlerinde davacıya yapıldığı sabit olan ödemeler de fatura alacaklarından mahsup edilerek sonuca gidilmiştir.Davacı her ne kadar icra takibinde birikmiş faiz talep etmiş ise de 6098 sayılı TBK'nın 117. maddesinin 1. bendine göre sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacaklara temerrüt faizi alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, borçlunun ihtarla temerrüde düşürülmesi gerektiği ya da aynı maddenin 2. bendi uyarınca taraflarca ödeme tarihinin kesin olarak belirlenmesi gerektiği, sözleşmede faturanın yüklenici ye ibrazı tarihinden itibaren sözleşmeye göre ödenmesine engel bir durumun olmaması halinde 15 iş günü içinde alt yüklenici ye ödeneceği düzenlemesinin kesin vade niteliğinde olmamasına ve davacının temerrüt ihtarı bulunmamasına nazaran, davacının bir alacağı oluşması halinde birikmiş faiz talebinin koşularının oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Keza TTK'nın 1530. Maddesinin eser sözleşmelerinde uygulanamayacağı açık olduğundan davacının faiz yönünden itirazlarına itibar edilmemiştir.Tüm dosya kapsamı, yukarıda atıf yapılan emsal kararlar, hesaplamalar yönünden denetime uygun ek bilirkişi raporu bir bütün olarak değerlendirilmiş davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, eser sözleşmesinden kaynaklı bu ihtilafta alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebi red edilmiş buna dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ; 1-Davanın kısmen kabul ve kısmen reddi ile; a-Davalının ----İcra müdürlüğünün -----. Sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile, takibin 1.405.888,38 TL asıl alacak üzerinden devamına, B-Asıl alacağa takip tarihinden alacak tamamen tahsil edilinceye kadar 3095 sayılı yasanın m.2/f.s uyarınca avans faizi işletilmesine, C-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, 2-Alınması gerekli 96.036,24 TL harçtan peşin alınan 34.793,21 TL peşin harcın mahsubu ile 61.243,03 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 3-Davacı yanca yatırılan 179,90 TL başvuru harcı 34.793,21 TL nispi olmak üzre toplam 34.973,11 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 4-Davacı yanca yapılan 16.000,00 TL bilirkişi ücreti, 195,00 TL posta vs. masraflar olmak üzere toplam 16.195,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 7.903,41 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiye masrafın davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından yapılmış bir yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 6-Taraflarca yatırılan gider/delil avansınından arta kalan kısmın taraflara veya ahzu kabza yetkili vekillerine iadesine, 7-Davacı vekille temsil edildiğinden yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi hükümleri gereği kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 208.824,37 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 8-Davalı vekille temsil edildiğinden red edilen miktar üzerinden hesaplanan 218.491,55 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 9-Adalet bakanlığı bütçesinden karşılanan 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.597,39‬ TL'nin davacıdan, 1.522,61 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, ----- Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, taraf vekillerinin yüzüne karşı, oy birliği ile açıkça okunup usulen anlatıldı.