ANAYASA MAHKEMESİ KARARI E. 2016/159, K. 2018/108

# Norm Kararı ```html Esas Sayısı  : 2020/53 Karar Sayısı : 2021/55 “… A- 7242 SAYILI KANUNUN TÜMÜNÜN ANAYASAYA AYKIRILIĞI 1-) 7242 sayılı Kanun’un 52. maddesi ile Değiştirilen 5275 Sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesi Özel Af Kanunu Niteliğindedir. 7242 sayılı Kanun’un 52. maddesi ile değiştirilen 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un geçici 6. maddesi af kanunu niteliğindedir. Bu madde ile denetimli serbestlik sisteminde bir sefer uygulanmak üzere geçici bir hüküm öngörülmüştür. Buna göre 30.03.2020 tarihine kadar işlenmiş suçlarla ilgili olarak denetimli serbestlik süresi bir yıl yerine üç yıl olarak uygulanacaktır. Ancak bazı suçlar bu uygulamanın dışında bırakılmıştır. Bu kural ile denetimli serbestlik sisteminde bir defaya mahsus olarak sürelerin uzatılması suretiyle hükümlülerin infaz edilecek cezalarında indirim yapılması sağlanarak daha erken tahliye edilmeleri sağlanmıştır. İstisna suçlar dışında 30.03.2020 tarihinden önce işlenen bir suçtan 6 yıla kadar hapis cezasına mahkûm olan bir kişi infaz kurumuna girmeyecektir. Yine 10 yıl hapis cezası alan bir kişi 2 yıl ceza infaz kurumunda kaldıktan sonra tahliye olabilecektir. Anayasa Mahkemesi’nin aşağıda alıntılanan içtihatları, söz konusu düzenlemenin özel af niteliğini açıkça ortaya koymaktadır. a) “Özel Af” ile “Genel Af” Arasındaki Fark Düzenleme, kapsamı itibariyle özel af niteliği taşımaktadır. Anayasa’nın 87. maddesinde genel ve özel af kanunlarının nitelikli çoğunlukla kabul edilmesi öngörülmüştür. Anayasa’da belirtilen genel veya özel af kavramları 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 65. maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun’un 65. maddesine göre genel af halinde, kamu davası ve hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkmaktadır. Bu doğrultuda genel af, “kamu davasını, mahkûmiyetin tüm cezai sonuçlarını ve fiilin “suç” vasfını bertaraf eden aftır” şeklinde tanımlanabilir. Affın genelliği, kapsadığı suç ve suçluların sayısıyla değil, doğurduğu sonuçların niteliğine göre belirlenir. Türk Ceza Kanunun 65. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “özel af ile hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adli para cezasına çevrilebilir”. Dolayısıyla özel af halinde hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilmekte veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilmekte ya da adli para cezasına çevrilebilmektedir. Genel af hem cezayı hem de suçu kaldırmakta, özel af ise hükmedilmiş olan cezayı ortadan kaldırmakta, azaltmakta veya başka bir cezaya çevirmektedir. Anayasa Mahkemesi affı, “suç teşkil eden fiiller için ceza vermek hakkını ortadan kaldıran, verilmiş olan cezaların kısmen veya tamamen infazını önleyen, yetkili mercilerce yapılmış hukuki tasarruflardır. Af yetkisinin kullanılması, netice itibariyle devletin cezalandırmak hakkından geçici olarak feragat etmesi anlamına gelmektedir. Af bazen sadece kesinleşmiş cezaları kaldıran, hafifleten veya değiştiren, bazen de kamu davasını düşüren veya mahkûmiyeti bütün sonuçlarıyla birlikte yok sayan bir kamu hukuku tasarrufudur” şeklinde tanımlamıştır (E. 2001/4, K. 2001/332, K.T. 18.7.2001). 7242 sayılı Kanun’un 52. maddesi ile 5275 sayılı Kanuna eklenen geçici 6. madde ile denetimli serbestlik yoluyla bir defaya mahsus olmak üzere infaz süresinde indirim yapılmaktadır. Bu yönüyle düzenlemenin özel af niteliği taşıdığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi, yukarıda belirtilen kararda özel affa ilişkin olarak şu değerlendirmelerde bulunmuştur: “Özel af ise, Türk Ceza Yasası'nın 98. maddesine göre cezayı ortadan kaldıran, azaltan veya değiştiren, başka bir cezaya çeviren aftır. Özel af, işlenmiş olan fiilin suç niteliğini kaldırmaz; ancak hükmedilmiş ve kesinleşmiş olan cezalarda söz konusu olur. Bu sebeple kamu davasının açılması, devamı ve kesin hükme bağlanması gerekir. Kamu davasına ve mahkûmiyete etkisi olmaması, yalnız ceza üzerine etkili olması nedeniyle özel af sadece cezayı kısmen veya tamamen düşüren bir sebeptir. Özel af bundan faydalanacaklar bakımından ferdi ve toplu özel af olmak üzere ikiye ayrılır. Anayasa'nın 87. ve 104. maddelerine göre ferdi özel af çıkarma yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanı'na, toplu özel af çıkarma yetkisi ise Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne aittir. Genel afta olduğu gibi özel af tasarruflarında da geciktirici (taliki) veya bozucu (infisahi) şartlara yer verilebilir. Özel affın mahkûmiyete tesir etmemesi nedeniyle mahkûmiyete bağlı ehliyetsizlikler devam eder.” (E. 2001/4, K. 2001/332, K.T. 18.7.2001). Görüldüğü gibi özel af, fiili suç olmaktan çıkarmamakta ya da mahkumiyeti ortadan kaldırmamaktadır. Yalnızca cezanın kısmen ya da tamamen infaz edilmesini önlemektedir. Dolayısıyla mahkûmiyete bağlı sonuçlar özel afta ortadan kalkmamakta ve af şarta bağlı olarak öngörülebilmektedir. b) Af Yasasının Bir Defaya Mahsus Olarak Normatif Etki Doğurma Özelliği Yukarıda da alıntılandığı üzere, AYM’ye göre, “Af yetkisinin kullanılması, netice itibariyle devletin cezalandırmak hakkından geçici olarak feragat etmesi anlamına gelmektedir” (E. 2001/4, K. 2001/332, K.T. 18.7.2001). Gerçekten, af kanunlarının önemli bir özelliği de geçici ve bir defaya mahsus olmasıdır. Af kanunlarını veya kanunların içinde af içeren maddeleri tespit ederken bu hususa dikkat etmek gerekir. Dolayısıyla ceza kanunlarında yapılan sürekli, genel ve soyut değişikliklerle bir fiilin suç olmaktan çıkarılması ya da cezasının azaltılması ya da infaz kanunlarında yapılan değişiklikle infaz rejiminin değiştirilmesi, affa benzer sonuçlar doğursa da bunların af kanunu olmadıklarını kabul etmek gerekir. Ancak fiilin suç niteliğini ortadan kaldırmadan bir defaya mahsus olmak üzere dava açılmasını önleyen bir düzenlemenin yapılması ya da cezanın ortadan kaldırılması veya infaz edilecek cezada indirim yapılması yahut cezanın değiştirilmesi, hangi adla yapılmış olursa olsun af niteliği taşıyacaktır. c) Anayasa Mahkemesi’nin Denetlenen Düzenlemenin Af Niteliğini İçeriğe Göre Belirlemesi Anayasa’nın 87. maddesindeki nitelikli çoğunluk kuralının koşulu olan özel affın somut olayda bulunup bulunmadığının tespiti, ihtilaflı kanuni düzenlemeyi yapan yasama organının değerlendirmesine göre değil, bizzat anayasallık denetimi yapan Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmak gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin, soyut norm denetimiyle önüne gelen düzenlemelere uygulanacak kuralları belirleyecek anayasal kavramların tanımını yasama ya da yürütme organlarına bırakması, onun anayasallık denetimi görevini tamamen etkisiz hale getireceği gibi, Anayasa’ya uymakla yükümlü organların kullanacakları deyim ve kavramlar aracılığıyla Anayasa’ya saygıdan kaçınma sonucuna yol açacaktır. Bu durumsa; 11. madde başta olmak üzere Anayasa’nın tikel maddelerine aykırı olacağı gibi, Anayasa’nın ruhuna da aykırı olur. Esasen, Anayasa Mahkemesi’nin af konusundaki yaklaşımı da tam olarak böyledir. Gerçekten de, Anayasa Mahkemesi, Anayasanın özel kurallara tabi tuttuğu işlemin söz konusu olup olmadığını belirlerken işlemin adına değil, içeriğine ve niteliğine göre değerlendirme yapılması gerektiğine özellikle vurgu yapmıştır. Bu çerçevede Mahkeme şu saptamayı yapmaktadır: “Anayasa'da, yasalaşma süreci özel usullere bağlanmış olan yasama işlemlerinin başka isimler altında ve farklı yöntemler uygulanarak oluşturulması durumunda, Anayasa koyucunun iradesinin tam anlamıyla etkili ve egemen kılınabilmesi için bu işlemlerin anayasal denetimlerinin gerçek nitelik ve içerikleri gözetilerek yapılması gerekir.” E. 2002/99, K. 2002/51, K.T. 28.5.2002). Buna dayalı olarak Anayasa Mahkemesi, şartlı salıverme koşullarında bir defaya mahsus uygulanmak üzere değişiklik yaparak ceza miktarında on yıl indirim öngören 4616 sayılı kanundaki düzenlemelerin özel af niteliği taşıdığına karar vermiştir. Mahkemenin değerlendirmesi şu şekildedir: “… 2. bent ile Yasa kapsamına giren cezalarda indirim yapılmakta 10 yıldan az cezaya mahkûm kimi hükümlülerin diğer koşullarında varlığı halinde hiç cezaevine girmeksizin cezalarının infazına olanak tanınmakta ise de, bu olanak genel affın tanımında belirtildiği gibi ceza mahkûmiyetini bütün neticeleri ile kaldırmamaktadır. Düzenlemenin hükümlülere getirdiği yarar cezaevinde kalma süresini belirli koşullarla kısaltması veya hiç cezaevine girmeden cezanın infazını sağlamasıdır. Şartla salıverilmenin en önemli unsurları, cezanın belirli bir süresinin cezaevinde çekilmiş olması ve hükümlünün bu süre içerisinde iyi hal göstermesidir. Oysa 2. bent ile 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olan hükümlülerin iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın salıverilmelerinin sağlanması bu düzenlemenin şartlı salıverilme olmayıp kendine özgü bir müessese olduğunu göstermektedir. Türk Ceza Yasası'nın 98. maddesine göre cezayı ortadan kaldıran veya azaltan ya da değiştiren bir düzenleme olarak adlandırılan özel affın, toplu ve şartlı olarak getirilmesinin de olanaklı bulunduğu dikkate alındığında, 2. bentte yer alan kuralın, müebbet ve 10 yıldan fazla süreli hükümlülükler bakımından cezadan indirim öngören, tâbi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından veya toplam hükümlülük sürelerinden on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi veya hükümlülük süresi dolmuş olanlar bakımından ise, belirli bir süreyle suç işlememe bozucu (infisahi) koşuluna bağlanmış, toplu özel af niteliğindedir. Her ne kadar, 4616 sayılı Yasa'nın 8. bendi ile Yasa'nın yayımı tarihinden sonra cezaevinin disiplinini bozucu hareketlerinden dolayı disiplin cezası almış olanların tüzük hükümlerine göre disiplin cezaları kaldırılmadığı sürece 1. madde hükümlerinden yararlanamayacaklarının öngörüldüğü ve bu hükümlülerin cezalarının bir kısmını cezaevinde geçirmiş oldukları ileri sürülebilirse de, uygulanma koşulu olarak kabul edilmesi gereken bu durum, 2. bentle getirilen düzenlemenin özel af niteliğinde olduğu yolundaki düşünceyi değiştirmemektedir.” (E. 2001/4, K. 2001/332, K.T. 18.7.2001). Görüldüğü gibi Mahkeme, düzenlemeye ne ad verildiğini değil, düzenlemenin içeriğini esas alarak yapılan kanunun af kanunu olduğu sonucuna varmıştır. Bu sonuca ulaşırken getirilen düzenlemenin bir defa uygulanmak üzere infaz edilecek cezalarda indirim yapmasını esas almıştır. Buna dayanarak da kanunun af kanunu olduğuna hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, 4616 sayılı Kanun’un bazı hükümlerinin iptal edilmesinden sonra çıkarılan 4758 sayılı Kanun’un özel af niteliği taşıdığı, ancak Anayasanın 87. Maddesinde öngörülen nitelikli çoğunluk kuralına uyulmaksızın kabul edildiği gerekçesiyle açılan iptal davasında talebi haklı görerek çıkarılan kanunu Anayasanın 87. maddesine aykırı bularak iptal etmiştir. Mahkemenin değerlendirmesi şu şekildedir: “Türk Ceza Kanunu'nun 98. maddesine göre, cezayı ortadan kaldırma veya azaltma ya da değiştirme özellikleri bulunan “özel af”, toplu ve şartlı da olabilmektedir. 2. bendin ilk paragrafında, müebbet ağır hapis cezasına veya şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilenlerin ya da aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıllık indirim öngörülmesi, ikinci paragrafında da, birinci paragraf hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi dolmuş olanların belirli bir süre suç işlememe (bozucu infisahi) koşuluna bağlanması, getirilen düzenlemenin toplu ve şartlı özel af niteliğinde olduğunu göstermektedir. 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 8. bendinde, Yasa'nın yayımı tarihinden sonra cezaevinin disiplinini bozucu hareketlerinden dolayı disiplin cezası almış olanların, tüzük hükümlerine göre disiplin cezaları kaldırılmadığı sürece 1. madde hükümlerinden yararlanamayacaklarının belirtilmesi nedeniyle bu hükümlülerin cezalarının bir bölümünü cezaevinde geçirmeleri ise uygulama koşulu olduğundan 2. bendin içerdiği düzenlemenin “özel af” niteliğini etkilememektedir. Anayasa Mahkemesi'nin 18.7.2001 günlü E: 2001/4, K: 2001/332 sayılı kararıyla 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin dava konusu kuralla öz yönünden farklılık içermeyen 2. bendindeki düzenlemenin de toplu ve şartlı özel af olduğu kabul edilmiştir. Anayasa'nın 3.10.2001 günlü 4709 sayılı Yasa ile değiştirilen 87. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar vermek Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Buna göre, “af” niteliğindeki yasama işlemlerinin TBMM üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile yasalaşması gerektiği açıktır. Dava konusu kural ise bu oran gözetilmeyerek 174 oyla yasalaşmıştır.” E. 2002/99, K. 2002/51, K.T. 28.5.2002). Görüldüğü gibi her iki kararında da Anayasa Mahkemesi, getirilen düzenlemenin niteliğini esas alarak şartlı salıvermeye ilişkin olarak bir defa uygulanmak üzere çıkarılan ve infaz edilecek ceza miktarında indirim yapan düzenlemeleri özel af kanunu olarak nitelendirmiştir. Bunun sonucu olarak Anayasanın 87. maddesinde af kanunlarının kabulü için öngörülen nitelikli çoğunluk kuralına uyulmadan kabul edilen 4758 sayılı kanunu Anayasanın 87. Maddesine aykırı bularak iptal etmiştir. d) 7242 Sayılı Kanun’un 52. Maddesi ile Değiştirilen 5275 Sayılı Kanun’un Geçici 6. Maddesinin Özel Af Kanunu Niteliği Taşıması 7242 sayılı Kanun’un 52. maddesi ile 5275 sayılı kanuna eklenen geçici 6. madde ile 30.03.2020 tarihine kadar işlenmiş olan ve öngörülen istisnalar dışındaki suçlardan mahkûm olan kişilerin daha uzun denetimli serbestlik süresinden yararlanmak suretiyle infaz edilecek cezalardan indirim yapılması öngörülmektedir. Dolayısıyla bir defalığına uygulanmak üzere ceza miktarında indirim yapan bir düzenlemenin özel af niteliği taşıdığı açıktır. Ayrıca özel affın belli koşullara tabi tutulması da mümkündür ve söz konusu koşulları taşıyan yaşlı, hasta, çocuklu ya da çocuk mahkûmlar, söz konusu koşulları sağlamaları halinde daha erken tahliye olabileceklerdir. Kanunda bu düzenlemeye denetimli serbestlik denilmiş olmasının yapılan düzenlemenin af niteliğini ortadan kaldırmadığı açıktır. Bunun yanında, söz konusu düzenlemede açık cezaevine çıkmış olma koşulu da öngörülmemiştir. Ayrıca Yasanın geçici 53. maddesi ile 5275 sayılı Kanuna eklenen geçici 9. madde ile disiplin cezası alanların iyi halli sayılmalarını önleyen kurallar esnetilerek bu kişilerin de geçici olarak uzatılan denetimli serbestlikten yararlanmaları sağlanmıştır. En önemlisi de, bu hükümler bir defalığına geçici olarak uygulanacaktır. Dolayısıyla sürekli uygulanmak üzere çıkarılmış genel kural niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle, kendisine kanun koyucu tarafından verilen isim her ne olursa olsun, denetim konusu olan kuralın içeriği itibariyle özel af niteliği taşıdığı açıktır. Bu kurallar belli kişilere değil, aynı durumdaki bütün mahkumlara uygulanacağından bu, aynı zamanda toplu af niteliğindedir. Özetlemek gerekirse iptali istenen kural ile getirilen düzenleme, Anayasa’nın 87. maddesi anlamında toplu özel af niteliği taşımaktadır. 2) 7242 sayılı Kanun’la Özel Af Getirilirken İzlenen Usuller, Anayasa Mahkemesi Denetimine Tabi Şekilde Eylemli İçtüzük Değişikliği Oluşturmaktadır a) 7242 Sayılı Kanun’un Kabulünde TBMM İçtüzüğü m.92’nin Özel Af İçin Öngördüğü Nitelikli Çoğunluk ve Açık Oylama Kurallarının İhlal Edilmesinin, Eylemli İçtüzük Değişikliği Oluşturması Anayasa’nın 87. maddesine göre Türkiye Büyük Millet meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun (360 milletvekili) kararı ile genel ve özel af ilan edebilir. Dolayısıyla af yetkisi, TBMM’nin nitelikli çoğunlukla alacağı bir karar ile kullanılabilir. Anayasa’nın 88. maddesinin ikinci fıkrasında kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM’nde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzükle düzenleneceği belirtilmiştir. TBMM İçtüzüğü'nün 92. maddesinde de; “Genel veya özel af ilanını içeren tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda kabulü Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile mümkündür. Gerekli çoğunluk, söz konusu tasarı veya tekliflerin afla ilgili maddelerinde ve tümünün oylamasında ayrı ayrı aranır. Tasarı veya teklif hakkında verilen genel veya özel af ilanını içeren değişiklik önergesinin kabulü halinde, kabul için gerekli beşte üç çoğunluğun tespiti için bu önergenin oylanması açık oylama suretiyle tekrarlanır.” denilmektedir. Buna göre, af kanunu niteliğindeki yasaların ya da bu nitelikte hüküm içeren kanunların TBMM Genel Kurulunda kabulü için hem ilgili maddenin oylanmasında hem de yasanın tümünün oylanmasında beşte üç çoğunluğun (360) aranması, bunun için oylamanın açık oylama şeklinde yapılması gerekmektedir. 14.04.2020 tarih ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Türkiye Büyük Millet Meclisinin 12 Nisan 2020 Pazartesi günü yapılan 83. Birleşimi sırasında (27. Dönem 3. Yasama yılı) yapılan görüşmeleri sonucu, 52. maddesinin oylanmasında nitelikli çoğunluk aranmadığı gibi açık oylama da yapılmamış, maddenin oylaması işaret oyuyla gerçekleştirilmiştir (Bkz. 12 Nisan 2020 Pazartesi günlü tutanak, s. 139). TBMM’nin 13 Nisan 2020 Pazartesi günü yapılan 84. Birleşimi sırasında (27. Dönem 3. Yasama yılı) yapılan son oylamasında da Anayasanın öngördüğü beşte üç çoğunluk sağlanmamıştır. Meclis Başkanvekili tarafından açıklanan açık oylama sonucuna göre Kanun’un bütününün oylanmasında, 330 oy kullanılmış, 279 kabul, 51 ret oyu verilmiştir). Bu durumda ne maddenin oylanmasında ne de yasanın genelinin oylanmasında Anayasa’nın 87. maddesine göre gerekli olan beşte üç çoğunluk (360) sağlanmıştır. Dolayısıyla TBMM İçtüzüğünün 92. maddesine göre hem ilgili maddenin hem de yasanın tümünün oylamasında Anayasa’nın 87. maddesinde öngörülen 3/5 nitelikli çoğunlukla (360 milletvekili) kabul edilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Ayrıca İçtüzüğün 92. maddesine göre af içeren hükümlerin oylamasının açık oylama şeklinde yapılması, önergelerin kabul edilmesi halinde oylamanın açık oylama şeklinde tekrarlanması gerekmektedir. Nitekim 52. Maddeye ilişkin önergelerden biri kabul edilmiştir. Ancak maddenin oylaması açık oylama şeklinde tekrar edilmemiştir. Bu uygulamanın açık bir şekilde içtüzüğe aykırılık oluşturduğu görülmektedir. Bu uygulamanın eylemli bir içtüzük değişikliği teşkil ettiğinde kuşku yoktur. Aynı şekilde Yasanın tümünün oylanmasında Anayasanın 87. maddesinde öngörülen beşte üç çoğunluğun aranması, İçtüzüğün 92. maddesinin de gereğidir. Bu açık hükme aykırı uygulamanın da eylemli içtüzük değişikliği teşkil ettiği açıktır. b) 7242 Sayılı Kanun’un Kabulünde Ortaya Çıkan Eylemli İçtüzük Değişikliklerinin Anayasa Mahkemesi Denetimine Tabi Olması Anayasanın 148. maddesine göre Anayasa Mahkemesinin İçtüzük değişikliklerini denetleme yetkisi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 148. maddesiyle kendisine verilmiş olan İçtüzüğün Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunu denetleme yetkisini kullanırken yalnızca ilgili işlemin tasarrufta bulunan organ tarafından nasıl nitelendirildiğine, nasıl adlandırıldığına veya bu işlemin nasıl bir yöntem izlenerek yapıldığına bakmakla yetinmeyerek, yapılış yöntemi ve adı ne olursa olsun hukuksal niteliği, etkisi ve doğurduğu sonuçları da gözetir. Buna uygun olarak Anayasa Mahkemesi, “hukuksal nitelikleri, etkileri ve meydana getirdikleri sonuçlar bakımından, Anayasaya uygunluk denetimine tabi tutulan kanun, KHK ve TBMM İçtüzüğü ile eşdeğerde bulunan ve bu nedenle de belirtilen işlemlere özgü yöntem ve isimlerle tesis edilip, hukuki varlık kazanması gereken bazı yasama tasarrufları, farklı yöntem ve isimlerle hukuk sistemine dahil edilerek Anayasaya uygunluk denetiminin kapsamı dışına çıkarılabilir” endişesiyle, “(...) adı yeni bir İçtüzük düzenlemesi veya değişikliği olmadığı ve İçtüzük yapılması ve değiştirilmesindeki yöntem uygulanmadığı halde değer ve etkisi bakımından birer İçtüzük kuralı niteliğinde olan TBMM kararları Anayasal denetime bağlı tutulabilir” saptamasını yapmıştır (E.2007/45, K.2007/54, k.t.1.5.2007) Anayasa Mahkemesinin 12.12.1991 günlü ve E.1991/50 ve K.1991/50 sayılı kararında, Anayasanın 85. maddesi uyarınca sadece TBMM üyelerinin yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasına ya da üyeliklerinin düşmesine ilişkin TBMM Kararlarının denetiminin yapıldığı vurgulandıktan sonra aynen şu yoruma yer verilmiştir: “Dava dilekçesinde 6.6.1991 günlü TBMM kararının iptali istenildiğine ve bu karar dokunulmazlığın kaldırılması ya da üyeliğin düşürülmesiyle ilgili olmadığına göre, iş bir içtüzük düzenlemesi niteliğinde ise kuşkusuz Anayasa Mahkemesi'nce denetlenebilecektir. Bu durumda, anılan kararın içeriğinin içtüzük düzenlemesi niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. TBMM kararının İçtüzük düzenlemesi niteliğinde sayılabilmesi için o kararın “Meclis'in çalışmasıyla ilgili yöntem ve esaslara” ilişkin olması gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır. Buna göre çalışma yöntem ve esaslarına ilişkin konuları içeren kararlar içtüzük düzenlemesi niteliğinde olup, bunun dışındakiler ise bu nitelikte değildir.” Kararın devam eden bölümünde ise şu kayıtlar yer almaktadır: “İçtüzüğün yasa tasarılarının görüşülmesine ilişkin öngördüğü yöntemden farklı bir biçimde oluşturulan dava konusu TBMM kararı, doğrudan Meclis'in çalışma yöntem ve esası ile ilgili bulunmakta ve 53. maddeyi değiştirir nitelik taşımaktadır. Böyle bir uygulamanın, içtüzük değişikliği olarak görülmemesi TBMM'nin çalışmalarında içtüzükteki kurallara uyma zorunluluğunu giderek zayıflatacak ve bu da eylemli uygulamaların yerleşik duruma geçmesine neden olacaktır.” saptamasından hareketle, TBMM Kararının eylemli bir içtüzük değişikliği niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, eylemli bir içtüzük değişikliği niteliğinde olan TBMM kararlarının Anayasa Mahkemesinin denetimi kapsamında olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin Meclis kararlarının denetimine dair verdiği bir başka kararda, açıkça “kurul iradesinin Meclis kararı örtüsü altında gerçekleştirilmesi, hukuk devleti ve özgürlükler bakımından kimi zararlar doğurabilir” denmekte ve Meclis kararlarının bu nitelikleri haiz olduğu hallerde denetlenme zorunluluğunun altı çizilmektedir. Böylelikle Mahkeme, kendi ifadesiyle “Anayasayı dolanma girişimlerinin” hukuksal korumadan faydalanma imkanının önüne geçmek istemiştir (E.2007/62, K.2007/66, K.T.05.7.2007) Anayasa Mahkemesi, bu tavrı 1961 Anayasası döneminden beri benimsemiştir. Mahkeme, görev hususunu değerlendirirken bu nokta üzerinde durmaktadır. Mahkemenin bu açık içtihadı karşısında oylama şeklinin ve oylama kabul sayısının TBMM çalışmalarına ilişkin usul ve esaslarla ilişkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla af kanunu niteliğindeki kuralın oylamasında içtüzükte öngörülen açık oylamanın yapılmaması içtüzük değişikliği olduğu gibi, af kanunlarına ilişkin nitelikli çoğunluğun aranmaması da içtüzük değişikliği niteliğindedir. Meclis İçtüzüğü ’nün 181. maddesine uygun şekilde gerçekleşmeyen söz konusu değişiklikler, eylemli içtüzük değişiklikleri oluşturmaktadır. Eylemli içtüzük değişikliği doğası gereği içtüzükte öngörülen tüzük değişikliği kurallarına uyulmadan yapılan fiili bir uygulama anlamına gelmektedir. Bu şekilde alınan kararların Anayasaya aykırı olması halinde bunu denetlemek ve iptaline karar vermek, Anayasa Mahkemesinin yetkisi kapsamında olup, Mahkeme geçmişte bu yetkisini kullanarak iptal kararları vermiştir. Aynı şekilde, Mahkeme’nin, 7242 sayılı Kanun’un özel af niteliği taşıyan düzenlemesinin kabulü bakımından “Anayasa’yı dolanma girişimi” anlamına gelen söz konusu eylemli içtüzük değişikliklerini denetlemesi ve bu çerçevede 7242 sayılı Kanun’un tümünün iptaline karar vermesi gerekir. Af kanunun oylanmasına ve kabul sayısına ilişkin içtüzük kurallarına aykırı uygulamanın fiili içtüzük değişikliği teşkil ettiği ve Anayasada öngörülen kabul oyunu almamış olan bir metnin kanun olarak kabul edilerek Cumhurbaşkanının imzasına sunulması ve uygulamaya konulması, açıkça Anayasaya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle Anayasanın 87. ve 88. maddelerine aykırı olan 7242 sayılı yasanın tümünün iptali gerekir. B- 7242 SAYILI KANUNUN İLGİLİ MADDELEREİNİN ANAYASAYA AYKIRILIĞI 1)- 7242 sayılı Kanun’un 15. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 109. maddesinin yeniden düzenlenen dördüncü fıkrasının son cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı 7242 sayılı Kanun’un 15. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 109. maddesinin yeniden düzenlenen dördüncü fıkrasının son cümlesi Anayasa’ya aykırıdır. Söz konusu 109. maddenin yeniden düzenlenen dördüncü fıkrasına göre:  “Maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir. Hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de adlî kontrol kararı verebilir”. Görüldüğü üzere, belirli kırılgan kategorilerdeki kişilerin tutuklanmak yerine adli kontrol altına alınmasına karar verilebileceğini belirten düzenleme, bir mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesinin de adlî kontrol kararı verebileceğini ifade etmektedir. Dolayısıyla; getirilen düzenlemenin sonucu olarak, istinaf ve temyiz süreçlerinde bölge adliye mahkemeleri veya Yargıtay önünde derdest olan bir dosyayla ilgili olarak, dosyadan el çekmiş olan ilk derece mahkemeleri de UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle adli kontrol kararı verebilecektir. Oysa dosyadan el çekmiş olan ilk derece mahkemesinin, olağan olarak ilgiliyi adli kontrol altına alma yetkisi bulunmamaktadır. 5271 sayılı Kanun’un 110. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, gerekli görüldüğünde, görevli ve yetkili yargı mercileri tarafından kovuşturma evresinin her aşamasında adli kontrol tedbirine ilişkin 109. ve 110. maddeler uygulanacaktır. Burada görevli ve yetkili yargı merciinin, istinaf ya da temyiz sürecinde dosya önünde derdest olan mahkeme olduğu açıktır. İptali istenen kural çerçevesinde dosya önünde derdest olmayan ilk derece mahkemesinin de söz konusu yetkiyle donatılmasının, ceza ve ceza muhakemesi hukukunun ruhuna aykırılık taşıdığı ve sağlıklı bir yargı düzeniyle uyumlu olmadığı ortadadır. Adli kontrol tedbirleri, tutuklama tedbirine göre daha hafif tedbirlerdir. Madde, maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği kanuna uygun şekilde tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüpheli hakkında tutuklama yerine daha hafif adli kontrol tedbirlerinin alınabileceğini belirterek, Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan temel hakların sınırlanmasında ölçülülük ilkesinin özel bir görünümünü yansıtmaktadır. Şu halde; daha ağır olan tutuklama tedbiri yerine söz konusu kategorilerdeki bireylerle ilgili olarak daha hafif adli kontrol tedbirlerinin alınmaması, olması gerekenden daha şiddetli bir hürriyeti bağlayıcı tedbirin uygulanması anlamına geleceği için, Anayasa’nın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını düzenleyen 19. maddesinin ve hak sınırlamada ölçülülük şartını öngören 13. maddesinin ihlali sonucunu doğuracaktır. İptali istenen kural, aynı konuda iki farklı mahkemeye yetki tanıyarak, söz konusu Anayasa maddelerinin ihlalini olası hale getirmektedir. Gerçekten de; kanunun bu konuda iki farklı mahkemeyi yetkili kılması, haklarında uygulanmakta olan tutuklama kararı adli kontrol kararına çevrilmesi gereken ilgili kategorilerdeki kişilerle ilgili olarak, iki farklı mahkemenin de karar alma inisiyatifini birbirine bırakması sonucu, alınması gereken adli kontrol kararının alınmamasına yol açabilir. Gerçekten de; 5271 sayılı Kanun’un 109. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği kanuna uygun şekilde tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüpheli hakkında adli kontrol kararı alınması gerekirken, iki mahkemenin de kararı birbirine bırakması sonucunda, ilgililer hakkında daha önce alınmış tutukluluk kararlarının kaldırılmaması sebebiyle tutukluluklarının devamı olasıdır. İhtilaflı kuralın yaratacağı yetki karışıklığı sebebiyle doğması olası böyle bir durum ise, Anayasa’nın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını düzenleyen 19. maddesinin ve hak sınırlamada ölçülülük şartını öngören 13. maddesinin ihlali sonucunu doğuracaktır. Ceza ve ceza muhakemesi hukukunun temel işleyişine aykırı şekilde ve yargısal fonksiyonun sağlıklı şekilde icrasını bozacak doğrultuda dosya önünde derdest olmayan ikinci bir mahkemeye adli kontrol kararı alma yetkisi veren ve bu arada hiçbir anlamlı kamu yararı amacını da takip etmeyen iptali istenen kural; yol açacağı muhtemel keyfilikler, yargısal atıllıklar ve yetki karışıklıkları sebebiyle, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına getirilecek sınırlamalarda ölçülülük ilkesine aykırı sonuçlar yaratacağı için, Anayasa’nın 13. ve 19. maddelerine aykırıdır ve iptal edilmek gerekir. 2)- 7242 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 112. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümlenin Anayasaya aykırılığı 5271 sayılı Kanunun adli kontrol tedbirlerine uymayan kişiler hakkında tutuklama kararı verilmesini düzenleyen 112. maddesinin birinci fıkrasına iptali istenen şu cümle eklenmiştir: “Hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de tutuklama kararı verebilir”. Dolayısıyla, getirilen düzenlemenin sonucu olarak, istinaf ya da temyiz sürecinde bölge adliye mahkemeleri veya Yargıtay önünde derdest olan bir dosyayla ilgili olarak dosyadan el çekmiş olan ilk derece mahkemeleri de, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle tutuklama kararı verebilecektir. Madde gerekçesinde düzenlemenin amacının uygulamada ortaya çıkan tereddütleri gidermek olduğu belirtilmiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:  “Hakkında adlî kontrol kararı verilmiş olup da dosyası istinaf ya da temyiz incelemesinde bulunan sanıkların adlî kontrol tedbirine uymamaları halinde hangi yargı mercii tarafından değerlendirme yapılarak, tutuklama kararı verileceği veya yakalama emri düzenleneceği hususunda uygulamada tereddütler yaşanabilmektedir. Düzenlemeyle, hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurmuş sanıkların adlî kontrol tedbirine uymamaları hâlinde, hükmü veren ilk derece mahkemesi tarafından da UYAP kayıtları üzerinden durumlarının değerlendirilebileceği ve tutuklama kararı verilebileceği veya yakalama emri düzenlenebileceği hüküm altına alınmaktadır. Esasen ilk derece mahkemelerinin bu konuda var olan yetkisi belirgin hale getirilmek suretiyle Ülke genelinde uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır.” 5271 sayılı Kanun’un 101. maddesine göre; soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re ‘sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir. Dolayısıyla, tutuklama kararı verme yetkisinin dava önünde derdest olan mahkemeye ait olduğu gayet açıktır ve gerekçede belirtildiği gibi dosyadan el çekmiş olan ilk derece mahkemesinin diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi tutuklama koruma tedbirine karar verme yetkisi de bulunmamaktadır. Dosyadan el çekmiş olan bir mahkemenin üst mahkeme önünde derdest olan bir dosyanın sanığı ile ilgili olarak koruma tedbirine hükmedebilmesini ve kişinin özgürlüğünü kısıtlamaya karar verebilmesini düzenleyen kural, Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal etmektedir. Öncelikle, düzenleme, kapsamı itibariyle dosya önünde derdest olan bölge adliye mahkemesinin veya Yargıtay’ın tutuklama kararı vermesini engellememektedir. Dolayısıyla; dava mahkemesi olarak zaten adli kontrol koşullarını yerine getirmeyen sanıklar hakkında tutuklama kararı verme yetkisine sahip olan bu mercilerin söz konusu yetkisi, baki kalmıştır. İptali istenen kuraldaki “ilk derece mahkemesi de tutuklama kararı verebilir” ibaresindeki “de” bağlacı, bu tespiti teyit etmektedir. Ancak istinaf ve temyiz mercilerinin bu yetkisi devam ederken, aynı zamanda dosyadan el çekmiş olan ilk derece mahkemelerine de UYAP üzerinden dosyayı inceleyerek tutuklama kararı verme yetkisinin tanınması ve böylece aynı dosyayla ilgili olarak tutuklama kararı alabilecek mercilerin sayısının artırılması, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırılık teşkil etmektedir. Dosya önünde derdest olmayan ilk derece mahkemesinin; adli kontrol tedbirlerinin gerçekten ihlal edilip edilmediğini olayın somut koşullarını doğrudan inceleyerek belirleyemeden, kişilerin savunmasını almadan ve hatta bu kişilerin durumdan haberi dahi yok iken tutuklama gibi çok ağır bir tedbir kararını alabilmesi, en temel haklardan birisi olan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını keyfi müdahalelere açık hale getirmektedir. Ülkemizde tutuklamanın amacı dışında kullanıldığı, Anayasa’nın 19. maddesine ve insan hakları sözleşmelerinden kaynaklanan yükümlülüklere aykırı olarak henüz suçluluğu kanıtlanmamış kişileri cezalandırmak amacıyla hareket edildiği olgusu; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına yansıdığı gibi, Türkiye’nin üyesi olduğu uluslararası örgütleri temsil eden pek çok uluslararası gözlemci tarafından da dile getirilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Selahattin Demirtaş/Türkiye (no 2), (20 Kasım 2018, başvuru no: 14305/17) ve Osman Kavala/Türkiye, (10 Aralık 2019, başvuru no: 28749/18) kararlarında; tutuklamaların amacı dışında yapıldığını tespit etmiş ve Mahkeme’nin içtihat tarihinde ender görülen bir durum olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 18. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Yüzlerce gazeteci, insan hakları savunucusu, akademisyen, siyasetçi ya da başka kişiler salt siyasal görüşleri ya da yürütme yetkilileri veya politikaları aleyhine yaptıkları eleştiriler nedeniyle soruşturmaya ve kovuşturmaya tabi tutulmakta ve tutuklanmaktadırlar. Faaliyetleri fikri uğraşla sınırlı siyasal muhaliflerin hürriyetlerinin hukuka aykırı şekilde kısıtlanması ve keyfi tutuklamalara maruz bırakma tehdidiyle topluma gözdağı verilmesi, vaka-i adiye haline gelmiştir. Siyasal muhaliflere yönelik tutuklamalar; demokratik toplum düzeninin gerekleri bakımından ciddi sorunlar yaratmakta, Anayasa’nın 13. maddesi sistematik şekilde ihlal edilmektedir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Dunja Mijatovic, yakın zamanda yayınladığı kapsamlı (19 Şubat 2020 tarihli CommDH(2020)1) Türkiye ziyareti raporunda, tutuklama uygulamalarına ilişkin olarak şu görüşlere yer vermiştir: “51. … Birbirinin ardından gelen komiserlerin bulguları, Türk yargısının uygulamasında uluslararası ve Avrupa insan hakları standartlarından istikrarlı bir sapma örüntüsü ortaya koymaktadır. Şartları oluşmamış gözaltılar, yetersiz gerekçelerle alınmış tutuklama kararları, tutukluluğun devamına ilişkin başvuru usullerindeki ciddi eksiklikler, ayrıca uzun tutukluluk gibi sorunlar buna dahildir. … 52. Bu bağlamda, Komiser, ceza muhakemesi usulünde yapılan çeşitli yasal değişikliklere rağmen endişe yaratmaya devam eden bazı sorunlu uygulamalara dikkat çekmek istemektedir. Bunlar, (i) savcıların mesnetsiz davalar da dahil olmak üzere dava açmakta ihtiyatlı davranmamaları; (ii) şüphelilerin soruşturmaların çok erken aşamalarında tutuklanarak iddianameden bile önce çok uzun tutuklu kalması; (iii) Türk savcıları arasında çok yerleşik bir uygulama olan, ilk önce iyi temellendirilmiş şüpheler ortaya koymak için delil toplamak yerine, şüphelilerin tutuklanmasından delile gitme; (iv) tutuklama kararlarının yeterince gerekçelendirilmemesi ve bilhassa tutukluluğun devamı kararlarının otomatikliği; (v) tutuklamaya alternatif tedbirlerle başvurmama; (vi) “hükümsüz hapis” derecesine varan tutuklulukta geçen aşırı uzun süreler.”1. Komiser ’in bu gözlemlerinin, Türkiye’nin son yıllarda adil yargılanma gereklerinden hızla uzaklaşan ceza muhakemesi tablosunu doğru şekilde özetlediğini kabul etmek zorunludur. Türkiye’de tutuklamanın istisnai bir hukuki tedbir olarak değil de, siyasal mercilerin ve üst yönetim makamlarının kendilerine muhalif addettikleri yurttaşlara karşı siyasi bir susturucu ve cezalandırma aracı olarak kullanılması sonucunu doğuran uygulamalar, tutuklama kararı vermeye ilişkin olarak yetki genişlemesi yaratan her düzenlemenin, titizlikle ele alınmasını gerektirmektedir. Öte yandan, tutuklama konusundaki bu sistematik sorunun yalnızca yargısal uygulamanın yetersizliğinden kaynaklanmadığı, siyasi iradenin ve Parlamento çoğunluğunun da bu keyfi uygulamalara zemin hazırladığının somut göstergelerinden birisi de, iptali istenen bu düzenlemedir. Zira dosyadan el çekmiş bir mahkemenin UYAP üzerinden evrak kontrolü ile, kişiyi dinlemeden ve onun savunmasını almadan, kişinin adli kontrol tedbirlerini ihlal ettiği gerekçesiyle tutuklanmasına olanak tanınması, ceza muhakemesinde doğrudanlık ilkesine aykırı olduğu gibi, açık bir şekilde keyfi tutuklamaların da yolunu açmaktadır. Oysa doğrudanlık ilkesi, ceza muhakemesine ilişkin önemli güvencelerden birisidir (Bkz. örneğin : AİHM, Svanidze/Gürcistan, 25 Temmuz 2019, başvuru no : 37809/08, §32-33) ve kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakan tedbirlerin, AİHS’nin 5. maddesinde düzenlenen özgürlük ve güvenlik hakkının bireyi keyfiliğe karşı korumak şeklindeki genel amacıyla uyumlu olması gerekir (Bkz. örneğin : AİHM, Rantsev/Kıbrıs ve Rusya, 7 Ocak 2010, başvuru no : 25965/04, §322). Özgürlük ve güvenlik hakkının akibetini, dosyadan el çekmiş olan ilk derece mahkemesine tevdi eden iptali istenen kural; ceza muhakemesi hukukunun ruhuna açık şekilde aykırılık oluşturmaktadır ve tutuklama kararının Anayasa’nın 19. maddesine uygun şekilde verilebilmesi için gerekli asgari güvenceleri içermemektedir. Kaldı ki, Adalet Bakanlığınca çalışmaları yürütülmekte olan İnsan Hakları Eylem Planı, yargı pratiğinin Anayasa’ya ve insan hakları hukukuna uygun hale gelmesini sağlamak için yargıç ve savcıların insan hakları formasyon programını da kapsamakta olup; Anayasa madde 19 uygulaması ve gerekçeli tutuklama ilkesi, programın temel taşı olarak öngörülmektedir. Dava önünde derdest olmayan mahkemenin, adli kontrol yükümlülüğünün ihlali üzerine salt UYAP kayıtlarına istinaden tutuklama gibi ağır sonuçları olan bir karar vermesinin doğuracağı ciddi sıkıntılar izahtan varestedir. Örneğin; ağır hastalık gibi önemli bir mazeret sebebiyle kişinin karakola imza vermeye gidememiş olması, adli kontrol yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirilebilecektir. Kişi, durumdan haberdar edilirse ve kendisine savunma hakkı verilirse, mazeretini sunarak keyfi bir kural ihlali yapmış olmadığını açıklayabilecektir. Ancak getirilen ihtilaflı hüküm, bu olanağı bile kişiye tanımamakta, tutuklama kararının doğrudanlık ilkesinin ihlali suretiyle keyfi şekilde alınabilmesinin önünü açmaktadır. İptali istenen kuralda, tutuklama kararının UYAP kayıtlarının incelenmesi sonucunda verilecek olması, bir temel hak olan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına, keyfi tutuklama kararlarına engel olacak nitelik ve derecede bir güvence sağlamamaktadır. Öte yandan, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının temel unsurlarından biri de, habeas corpus güvencesidir. Yani, tutmanın hukuka uygunluğunu en kısa sürede bir yargı mercii önünde denetletme hakkıdır. Anayasanın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında “Her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişi kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir” hükmü yer almaktadır. Bölge adliye mahkemesi ya da Yargıtay ceza daireleri tarafından verilen tutuklama kararları aleyhine itiraz, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 268. maddesi gereğince yetkili Yargıtay ceza dairesine yapılacaktır. Oysa ilk derece mahkemesi tutuklama kararı verirse, buna karşı itiraz yetkili ağır ceza mahkemesine yapılacaktır. Üst mahkeme dairelerine yapılacak itirazın, kişiler açısından çok daha güvenceli olacağı açıktır. Hürriyeti kısıtlayıcı tutuklama tedbirine karar verilmesi konusunda, dosyaya ilişkin güncel verileri tartarak en sağlıklı ve titiz şekilde verecek mahkeme dışında ikinci bir mahkemenin de yetkili kılınmasının, Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesindeki ölçülülük ilkesinin gereklerinin yerine getirilemeyeceği durumlar yaratacağı da açıktır. Ölçülülük ilkesi; hak sınırlamasına ilişkin olarak son derece hassas bir incelemeyi gerektirir. Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) yerleşik içtihadı, Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçülülük ilkesinin gereklilik, elverişlilik ve orantılılık alt ilkelerinden teşekkül ettiğini ifade eder (bkz.: AYM, 19 Şubat 2020, E.S. 2018/91, K.S. 2020/10). Dosya önünde derdest olmayan ve yalnızca UYAP kayıtlarını inceleyebilecek olan ilk derece mahkemesi; olayın güncel somut koşullarını tartma olanağına sahip olamayacak ve tutuklama tedbirinin özelikle gerekliliği ve orantılılığı hususlarında sağlıklı bir yargıya varamayacaktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; doğrudanlık ilkesini ihlal etmek suretiyle temel bir anayasal hak olan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik keyfi müdahaleleri mümkün kılan, bu açıdan kişi özgürlüğünü koruyucu gerekli ve yeterli güvenceleri içermeyen ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının tutuklama yoluyla sınırlanmasında ölçülülük ilkesini zedeleyici durumlar yaratacağı aşikâr olan iptali istenen kural, Anayasanın 13. ve 19. maddelerine aykırıdır ve iptal edilmek gerekir. 3)- 7242 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 14. maddesine eklenen altıncı fıkranın Anayasaya aykırılığı 7242 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle 5275 sayılı Kanunun 14. maddesine eklenen altıncı fıkra, “Hükümlülerin, suç ve ceza türlerine göre, açık ceza infaz kurumlarına ayrılıp ayrılmamalarına, açık ceza infaz kurumlarında geçirecekleri sürelere, kapalı ceza infaz kurumlarına gönderilmelerine, doğrudan açık ceza infaz kurumlarına alınmalarına, doğrudan açık ceza infaz kurumlarına alınanların kapalı ceza infaz kurumlarına gönderilmelerine ve diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar yönetmelikte gösterilir.” şeklindedir. İptali istenen kural, Anayasa’nın kişi hürriyeti ve güvenliğine ilişkin 19. maddesine aykırıdır. 19. maddenin ikinci fıkrasının iptali istenen kuralla ilişkili kısmına göre; kişi, şekil ve şartları kanunda gösterilen ve mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların yerine getirilmesi çerçevesinde hürriyetinden yoksun bırakılabilir. Şu halde; Anayasa koyucu, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasının önemini dikkate alarak, hürriyeti sınırlayıcı cezaların biçim ve koşullarının kanun seviyesinde tanımlanmasını ve belirlenmesini amir hükme bağlamıştır. Hürriyeti bağlayıcı cezanın açık ve kapalı ceza infaz kurumlarında çekilmesi arasında kayda değer farklılıklar bulunmaktadır. Açık ceza infaz kurumundaki hükümlü; haberleşme hürriyeti, özel ve aile yaşamı hakkı, çalışma hakkı gibi çeşitli anayasal haklar açısından, kapalı ceza infaz kurumunda cezasını çeken hükümlüye göre çok daha geniş olanaklara sahip bulunmakta ve çok daha az kısıtlamaya maruz kalmaktadır. Bu itibarla, hükümlünün açık mı yoksa kapalı mı ceza infaz kurumunda bulunduğu hususu, salt cezanın infazına ilişkin ikincil bir konu olarak algılanmamalıdır. İnfaz kurumunun açık ya da kapalı olmasına ilişkin ayrım, niceliksel bir ayrım olmayıp; kişi özgürlüğü bakımından iki ayrı hukuk rejimine denk düşen, çekilen cezanın şiddetini ve ferdin hürriyetinin sınırlanma kapsam ve yoğunluğunu doğrudan koşullandıran temel parametrelerden bir tanesi olarak, büyük önem taşıyan niteliksel bir ayrımdır. Oysa 7242 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle 5275 sayılı Kanunun 14. maddesine eklenen altıncı fıkra, içeriği itibariyle, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin bir sınırlama oluşturan hürriyeti bağlayıcı cezanın kapsamını ilgilendiren ve esasen kanunla belirlenmesi gereken usul ve esasların yönetmelik tarafından belirlenmesini öngörmektedir. Bu itibarla, iptali istenen düzenleme Anayasa’nın 19. maddesine aykırıdır. Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında eksen ve başat konumda öngörülen hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından birisi, hukuki belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de uygulayıcılar yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlemler içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; kişilerin, yasadan hareketle, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal sonucun bağlandığını ve hukuk uygulayıcılarına hangi müdahale yetkisinin verildiğini öngörebilmelerini gerektirir. Bu itibarla; hukuki güvenlik ilkesi, suç işleyen kişinin maruz kaldığı bir hukuksal sonuç olarak kişi hürriyeti ve güvenliğine hürriyeti bağlayıcı cezayla getirilen sınırlamanın kapsam ve niteliğinin, kanun düzeyinde öngörülebilir olmasını gerektirir. Oysa, 7242 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle 5275 sayılı Kanunun 14. maddesine eklenen altıncı fıkra, içeriği itibariyle, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin bir sınırlama oluşturan hürriyeti bağlayıcı cezanın kapsamını ilgilendiren usul ve esasların yönetmelik tarafından belirlenmesini öngörüyor olmaktadır. İptali istenen kural, bu sebeple, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Düzenleme, hürriyeti bağlayıcı cezanın infazının açık ve kapalı ceza infaz kurumlarında gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları yürütmeye tevdi etmesi itibariyle, Anayasa’nın cezaların kanuniliği ilkesini öngören 38. maddesine de aykırıdır. Hürriyeti bağlayıcı cezanın açık ve kapalı ceza infaz kurumlarında çekilmesi arasında, kayda değer farklılıklar bulunmaktadır. Açık ceza infaz kurumundaki hükümlü; haberleşme hürriyeti, özel ve aile yaşamı hakkı, çalışma hakkı gibi çeşitli anayasal haklar açısından, kapalı ceza infaz kurumunda cezasını çeken hükümlüye göre çok daha geniş olanaklara sahip bulunmakta ve çok daha az kısıtlamaya maruz kalmaktadır. Bu itibarla, hükümlünün açık mı yoksa kapalı mı ceza infaz kurumunda bulunduğu hususu, salt cezanın infazına ilişkin ikincil ve detaylara dair bir konu olarak algılanmamalıdır. İnfaz kurumunun açık ya da kapalı olması arasındaki ayrım; çekilen cezanın şiddetini ve ferdin hürriyetinin sınırlanma kapsam ve yoğunluğunu doğrudan koşullandıran temel parametrelerden birisi olarak, büyük önem taşıyan niteliksel bir ayrımdır. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasındaki ikinci cümleciğe göre; “kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez”. Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Anayasanın 38. maddesinde suç ve cezaların kanuniliği ilkesi düzenlenmiştir. Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun “açıkça” suç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin şekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp bunların içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir” (E. 2014/100, K. 2015/6, K.T: 14.1.2015) AİHS’nin 7. maddesi de, suçta ve cezada kanunilik ilkesini güvencelemektedir (AİHM, Kokkinakis/Yunanistan, 25 Mayıs 1993, başvuru no : 14307/88, §52). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşme’nin 7. maddesi uyarınca, kovuşturma ve mahkumiyete yol açan eylemin icra edildiği tarihte, ilgili eylemi cezalandırılabilir kılan kanuni bir düzenlemenin bulunmasının ve verilen cezanın da ilgili düzenleme tarafından belirlenmiş sınırları aşmamasının gerektiğini belirtmektedir (AİHM, Del Río Prada/İspanya, 21 Ekim 2013, başvuru no : 42750/09, §80). AİHM, infaza ilişkin bir tedbirin cezanın kapsamını ilgilendirmesi durumunda, cezaların kanuniliği ilkesini, temelde infaza ilişkin olarak öngörülmüş böyle bir düzenlemeyi incelemek amacıyla devreye sokmaktadır (AİHM, Kafkaris/Kıbrıs, 12 Şubat 2008, başvuru no: 21906/04, §148). Hürriyeti bağlayıcı cezanın getirdiği sınırlamaların kapsam ve şiddetinin, cezanın açık ve kapalı ceza infaz kurumunda çekilmesine ve bu kurumlarda geçirilecek sürelere göre belirgin şekilde değişmesi, bu konunun ikincil ve arızi bir husus değil ama doğrudan cezanın kapsamına ilişkin bir mesele olduğunu göstermektedir. Bir başka deyişle, iptali istenen kuralla yönetmeliğe bırakılan konular, doğrudan kişinin hürriyetinin sınırlanma koşul, yoğunluk ve sürelerine ve şu hâlde cezanın kapsamına ilişkin olarak idareye verilen bir yetkiyi ifade etmektedir. İptali istenen kuralda sayılan yetki konularından, örneğin “doğrudan açık ceza infaz kurumlarına alınanların kapalı ceza infaz kurumlarına gönderilmelerine “ilişkin usul ve esasların yönetmelikte gösterileceği hususu, idarenin, kişinin çektiği cezanın kapsam ve şiddetinin değiştirilmesine ilişkin sonuçlar doğuracak düzenleme yetkisine açık bir örnektir. Bu itibarla; iptali istenen kuralda belirtilen ve hürriyeti bağlayıcı cezanın kapsamını ilgilendiren usul ve esasların, Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, yönetmelik düzeyinde değil ama kanunla tanımlanması gerekir. Açık ceza infaz kurumlarına ilişkin olarak 5275 sayılı Kanun’un 14. maddesinin ilk beş fıkrasında yer alan hükümler, yukarıda yapılan saptamaları çürütmez. İhtilaflı kural; idareye, cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olarak, hükümlünün çektiği cezanın kapsam ve şiddetini ilgilendiren usul ve esasları yönetmelik düzeyinde belirleme yetkisi vermektedir ve Anayasa’nın 38. maddesine aykırıdır. İhtilaflı düzenleme, yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 2., 19. ve 38. maddelerine aykırıdır ve iptal edilmek gerekir. 4)- 7242 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 37. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümledeki “duruşma,” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı 7242 sayılı Kanun’un 23. maddesi, 5275 sayılı Kanun’un “Disiplin cezalarının niteliği ve uygulama koşulları” başlıklı 37. maddesinin birinci fıkrasına, “Hükümlünün duruşma, sağlık, eğitim ve çalışma gibi nedenlerle geçici olarak kurum dışında bulunduğu yerler de bu fıkranın uygulanması bakımından kurum olarak kabul edilir.” şeklinde bir cümle eklemiştir. 5275 sayılı Kanun’un 116. maddesi; hükümlüler için uygulanabilen disiplin ceza ve tedbirlerden tutukluluk haliyle uzlaşır nitelikte olanlarının, tutuklular hakkında da uygulanabileceğini öngörmektedir. Şu hâlde; ihtilaflı ibareyi içeren 23. maddeyle, hükümlülere ve tutuklulara disiplin cezasının uygulanabileceği fiziki alanlar genişletilmiştir. Bu genişlemeye yol açan söz konusu cümledeki “duruşma,” ibaresi; Anayasa’nın adil yargılanma hakkını düzenleyen 36. maddesine ve hukuk devleti ilkesini öngören 2. maddesine aykırıdır. Hükümlü ve tutuklunun geçici olarak kurum dışında bulunduğu yerlerin tanımına kişinin duruşma sebebiyle kurum dışında bulunduğu yerlerin de dahil edilmesi, adil yargılanma hakkına aykırıdır. Zira; kişinin ve özellikle de tutuklu kişinin duruşma için kurum dışında bulunacağı temel yer, savunma hakkını kullanmak için bulunacağı duruşma salonudur. Kişi, sanık olarak duruşma salonunda bulunduğunda, Anayasa’nın 36. maddesi çerçevesinde savunma hakkını özgür şekilde kullanabilmelidir. Esasen, gerektiğinde duruşma salonunda düzeni sağlayacak yetkili kişi, mahkeme başkanı ya da hakimdir. Oysa duruşma salonundaki sözleri sebebiyle ceza infaz kurumunda disiplin cezası alması ihtimali; mahpusun savunma hakkını özgür şekilde kullanmasına mâni olabilecektir. İhtilaflı kural, ayrıca, kişinin duruşma salonuna gittiği devreler açısından da risk yaratmaktadır. Savunma hakkını kullanmak üzere ya da başka bir sanığın duruşması için duruşma salonuna götürülmekte olan ve hakkında hücreye koymaya kadar varabilen disiplin cezaları verilebilen mahpus kişinin; güvenlik güçleriyle başbaşa kaldığı devrelerde, duruşma salonunda söyleyeceği sözlerin kapsamına ilişkin olarak baskı, suistimal ve keyfiliklere maruz kalma ihtimali vardır. İhtilaflı kural, bu şekilde, adil yargılanma hakkını ihlal edecek durumlar doğurabilecektir. Mahpus olmak, savunma hakkının ve yargı bağımsızlığının içinde yer aldığı adil yargılanma hakkını zedeleyici uygulamaları haklı kılmaz. Savunma hakları bakımından, tutuklu ve tutuksuz yargılanan iki sanık kategorisi arasında fark bulunmadığı gibi, her iki sanık kategorisi arasında adil yargılanma hakkı açsından eşitlik sağlamak amacıyla, karşı karşıya bulunduğu riskler nedeniyle mahpusa özgü koruyucu önlemlerin alınması gerekli olabilir. Ne var ki, böyle bir gerekliliğin tam tersine, iptali istenen hükmün ortaya koyduğu üzere; 7242 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 37. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümledeki “duruşma,” ibaresi, hükümlü ve tutukluları, güvencesiz şekilde, öngörülemez keyfi durumlara ve suistimallere maruz bırakma ihtimalini bünyesinde barındırmaktadır. Bu ihtimal; kişinin duruşma salonuna götürüldüğü, duruşma salonunda bulunduğu ve oradan ceza infaz kurumuna döndürüldüğü ve güvenlik güçleriyle başbaşa kaldığı bütün devreler açısından geçerlidir. Oysa, hukuk devletinin ön koşullarından olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri uyarınca; hukuk normlarının erişilebilir, öngörülebilir ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmaları şarttır (AİHM, Ürper ve Diğerleri/Türkiye, 20 Ocak 2010, başvuru no: 14526/07, §28). İptali istenen kural, hükümlü ve tutuklular açısından; duruşma salonuna giderken, duruşma salonunda bulunurken ve oradan ceza infaz kurumuna dönerken baskı görme ve suistimal yaşama riskine maruz kalabileceği bir ortam yaratabileceği için ve hukukun üstünlüğünün gerektirdiği şekilde temel haklarının korunması için herhangi bir güvence de içermediğinden ötürü, Anayasa’nın hukuk devleti ilkesini eksen alan 2. maddesine aykırıdır. İptali istenen kural, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır ve iptal edilmek gerekir. 5)- 7242 sayılı Kanun’un 25. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 44. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “n” bendinin Anayasa’ya aykırılığı 7242 sayılı Kanun’un 25. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 44. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “n” bendi; ceza infaz kurumundaki hükümlüye bir günden on güne kadar hücreye koyulma cezası verilmesini gerektiren eylemlerle ilgili listeye, “Kuruma alkol sokmak, kurumda alkol bulundurmak veya kullanmak” fiillerini eklemiştir. Ceza infaz kurumunda mahpusların alkol bulundurmalarının ve kullanmalarının müeyyidelendirilmesi, kurumun iç düzenini korumaya yönelik olarak meşru bir amaca hizmet ediyor olmakla beraber, ihtilaflı düzenlemeyle söz konusu fiiller için öngörülen hücre cezası, Anayasa’nın 19. maddesinde güvencelenen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlanmasında ölçülülük ilkesine (Anayasa, m.13) aykırılık taşımaktadır. İptali istenen bendin dahil edildiği 5275 sayılı Kanun’un 44. maddesinin ikinci fıkrasına göre, bir günden on güne kadar hücreye koyma cezasını gerektiren diğer fiiller şunlardır: a) Kurum tesislerine, araç ve gereçlerine zarar vermek. b) Tünel kazmaya teşebbüs etmek. c) Firara teşebbüs etmek. d) Hükümlü ve tutukluları idareye karşı kışkırtmak veya isyana kalkışmak. e) Hükümlü ve tutukluları daha az cezayı gerektiren şekilde kasten yaralamak. f) Hükümlü ve tutuklular üzerinde baskı kurarak çıkar sağlamak, özel işleriyle başka işlerde kullanmak, bunlara kalkışmak veya bu amaçları gerçekleştirmek için oluşturulan gruplara katılmak veya bunlarla dayanışma içinde olmak. g) Üçüncü fıkranın (g) bendinde belirtilenler dışında kalıp da Kanuna uygun olarak yasaklanmış bulunan her türlü eşya, araç, gereç veya malzemeyi ceza infaz kurumlarına sokmak, bulundurmak, kullanmak. h) Sayım ve aramalar ile 43. maddenin (e) bendinde belirtilen faaliyetlere şiddet kullanarak engel olmak veya buna kalkışmak. ı) Kurum görevlileri ile dış güvenlik görevlilerine rüşvet teklif etmek veya vermeye kalkışmak. j) Kurum görevlilerine hakaret veya tehditte bulunmak. k) Kuruma, kurum görevlilerine veya hükümlü ve tutuklulara ait şeyleri çalmak veya bunlara kasten zarar vermek. l) İzin süresini özürsüz olarak en fazla iki gün geçirmek. m) Hükümlü ve tutukluların beslenmelerini engellemek, açlık grevine ve ölüm orucuna teşvik veya ikna etmek, bu yolda talimat vermek. Görüldüğü üzere, iptali istenen kuralın bulunduğu düzenlemede bir günden on güne kadar hücreye koyma cezasını gerektiren fiiller olarak sayılan diğer eylemler; ağır nitelikte ve kamu düzenini ciddi şekilde bozmaya elverişli fiillerdir. Bunlardan kimileri, hakaret ve kasten yaralama fiilerinde olduğu gibi, suç niteliği taşıyan ve ceza yargılamasına konu oluşturan eylemlerdir. Oysa; 5275 sayılı Kanun’un 44. maddesinin ikinci fıkrasında bir günden on güne kadar hücreye koyma cezasını gerektiren ve yalnızca ceza infaz kurumunda işlenebilen türden olan “tünel kazmaya teşebbüs etmek”, “firara teşebbüs etmek”, “hükümlü ve tutukluları idareye karşı kışkırtmak veya isyana kalkışmak” gibi kurum düzenini ciddi şekilde bozacak diğer fiillere kıyasla bakıldığında, alkolle ilişkili söz konusu eylemlerin kamu düzenini bozma ve tehlikeli sonuçlar yaratma kapasitelerinin çok daha az olduğu açıktır. Her ne kadar, düzenlemenin g bendi kapsamına giren eşya, araç, gereç veya malzemeyi ceza infaz kurumlarına sokmak, bulundurmak, kullanmak fiilleri de hücre cezasını gerektirebilse de; aşağıda ifade edileceği üzere, g bendindeki fiillere hücre cezası verilmesi de ölçülü bir sınırlama oluşturmaz. Bu itibarla; söz konusu g bendi, buradaki Anayasa’ya aykırılık iddiası bağlamındaki ölçülülük değerlendirmesinde aleyhte bir kıyasa temel teşkil edemez. Kişinin, ceza infaz kurumunda kurum düzenine aykırı bir fiil sebebiyle hücre cezası alması, Anayasa’nın 19. maddesinde güvencelenen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin sınırlamanın derecesini, ceza infaz kurumunda hücreye koyulmadan önceki haline göre artırırır. Gece ve gündüz bir hücrede tek başına tutulma ve her türlü temastan yoksun bırakılma sonucunu doğuran ve son derece ağır bir müeyyide oluşturan hücreye koyma cezasının, Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde öngörülen ölçülülük koşuluna uygun olması gerekir. Oysa, ceza infaz kurumunda işlenen son derece ağır fiilere verilen hücre cezası müeyyidesinin, iptali istenen kuralla -üstelik kamu düzeni üzerinde yaratacağı somut sonuçlarından da bağımsız şekilde- kuruma alkol sokmak, kurumda alkol bulundurmak ve kurumda alkol kullanmak fiillerine teşmili, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak ölçüsüz bir müdahale oluşturur. Firara ya da isyana kalkışmak yahut hakaret ve adam yaralama gibi ağır fiilere verilen bir müeyyide, kurum düzeniyle ilgili somut sonuçlarından bağımsız şekilde alkolle bağlantılı söz konusu eylemler açısından orantılı bir tedbir oluşturamaz. Kanun koyucu, iptali istenen kuralla, ancak Anayasa’ya saygı koşuluyla var olan müeyyide belirlemeye ilişkin takdir yetkisini aşmıştır. Kanun koyucu; müeyyidelendirilmek istenen fiillerin ağırlığıyla mütenasip şekilde, 5275 sayılı Kanun’da yer alan kınama, bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma, haberleşme veya iletişim araçlarının kısıtlanması ve ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma gibi daha düşük seviyeli ve elverişli olan müeyyidelerden birisini belirleyip takip edilen meşru amaca ulaşabilecekken, ilgili fiiller açısından, en ağır durumlarda öngörülen hücreye koyma cezasını öngörmek suretiyle, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlanmasında ölçülülük ilkesini çiğnemiştir. Şu husus da ilave edilmelidir ki; ceza infaz kurumuna alkol sokmak, kurumda alkol bulundurmak ve kullanmak fiilleri, düzenlemenin g bendi hariç, aynı müeyyideye tabi tutulan diğer fiil tiplerinden farklı olarak, zorunlu olarak ceza kurumu görevlilerinin iştirakını gerektirmektedir. Disiplin cezası gerektiren bir fiilin işlenmesi için bir ceza infaz kurumu görevlisinin katılımının zorunlu olduğu hallerde, kamu düzeni açısından, asıl olarak müeyyidelendirilmesi gereken, görevini kötüye kullanan kamu görevlisi olmalıdır. İptali istenen kural, hükümlüyü ve tutukluyu, devletin kendi kusurunun olmazsa olmaz katkısıyla zuhur eden bir fiil sebebiyle hücre cezası gibi son derece ağır bir müeyyideye tabi tutuyor olması itibariyle de, ölçülülük ilkesine açık şekilde aykırıdır. Bu açıdan; 5275 sayılı Kanun’un 44. maddesinin ikinci fıkrasının g bendinin, kapsamına giren eşya, araç, gereç veya malzemeyi ceza infaz kurumlarına sokmak, bulundurmak, kullanmak fiillerini de hücreye koyma müeyyidesiyle karşılıyor olması, burada teşhir edilen Anayasa’ya aykırılık tezini hükümden düşürmez. Zira; iptal davası konusu kanuni düzenlemelerin, kendilerinden önce yapılmış kanunlardaki bakış açısına değil ama Anayasa’ya uygun olmaları gerekir. Esasen, iptal davasının konusu olmamakla beraber, söz konusu g bendi de; bir günden on güne kadar hücreye koyma cezasını gerektiren diğer eylemlere göre belirgin şekilde düşük bir önem seviyesindeki aykırılık eylemlerini son derece ağır şekilde müeyyidelendiriyor olması itibariyle, burada ifade edilen ölçüsüzlük kusuruyla malûl bulunmaktadır. Son olarak, eklemek gerekir ki; Türk Ceza Kanunu’nun 297. maddesinin, Anayasa Mahkemesi’nin belirlilik ilkesi ihlaline dayalı iptalini içeren 7/7/2011 tarihli ve E.:2010/69, K.:2011/116 sayılı kararı sonrası yeniden düzenlenmiş 2. fıkrasının c bendi uyarınca; “[a]lkol içeren her türlü içeceği” ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokan, buralarda bulunduran veya kullanan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Belirtmek gerekir ki; TCK’nın alkol içeren içecekleri kuruma sokan, bulunduran veya orada kullanan kişiyle ilgili olarak öngördüğü cezai müeyyide, yukarıda hücre cezasına ilişkin ölçülülük tartışması açısından bir değerlendirme ölçütü oluşturmaz. Zira; Anayasa Mahkemesi’nin iptal davası konusu kanuni düzenleme üzerinde yapacağı anayasallık denetimi, kanun koyucunun daha önce yapmış olduğu kanunlarda benimsediği bakış açısını değil ama Anayasa’yı referans almalıdır. Kaldı ki; iptali istenen kuralın, TCK tarafından suç olarak düzenlenip cezalandırılan bir fiil açısından infaz kurumunda verilebilen disiplin cezaları skalasındaki en ağır müeyyide türünü öngörmesini, söz konusu hücre cezasının ölçüsüz niteliğini daha da pekiştiren bir veri olarak dikkate almak gerekir. Bir başka deyişle, TCK m.297’nin Anayasa Mahkemesi’nin denetiminde bir anlamı olmak gerekirse; bu düzenleme, ihtilaflı kuralda müeyyide konusu olan fiilerin değil ama onlara ilişkin olarak öngörülen hücreye koyma şeklindeki disiplin cezasının ağırlığının tespitinde dikkate alınmak gerekir. İptali istenen kural, yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 13. ve 19. maddelerine aykırıdır ve iptal edilmek gerekir. 6)- 7242 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle değiştirilen 5275 sayılı Kanun’un 61. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen cümlede yer alan “ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan” ibaresinin Anayasaya aykırılığı 7242 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 61. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen cümleye göre; “Ayrıca, hükümlüler, kamu kurum ve kuruluşlarına bağlı kütüphanelerde bulunan ve 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesindeki şartları taşıyan yayınlardan yararlandırılabilir”. Görüldüğü üzere; iptali istenen kuralın yer aldığı 31. madde, Anayasa’nın 26. maddesinde güvencelenen haber ve fikir alma hakkının bir icra şekli olarak, hükümlülerin kamu kurum ve kuruluşlarına bağlı kütüphanelerde bulunan yayınlardan yararlanabilme hakkını öngörmüştür. Ancak, söz konusu düzenleme, bu hakkı, 7242 sayılı Kanun’un 32. maddesi ile değiştirilen 5275 sayılı Kanunun 62. maddesinin üçüncü fıkrasıyla bu maddeye eklenen yeni fıkradaki koşullara bağlamıştır. 62. maddedeki değişikliklerleyse, ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülere kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan hiçbir yayının verilmeyeceği öngörülmüş; ayrıca, Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayınlama hakkı bulunmayan gazetelerin, ceza infaz kurumuna kabul edilmeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Ancak ilan ve reklamın geçici süreyle kesilmesi hâli hükmün dışında tutulmuştur. Ayrıca yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde Adalet Bakanlığı’nın yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir. Bir sonraki başlıkta da gösterileceği üzere; 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesini değiştiren 7242 sayılı Kanun’un 32. maddesi, Anayasa’ya aykırıdır. Bu sebeple; 62. maddedeki şartlara atıf yapan ve böylece haber ve fikir alma hakkının icrasını Anayasa’ya aykırılık oluşturan söz konusu koşullara bağlayan 7242 sayılı Kanun’un 31. maddesi de, Anayasa’ya aykırıdır. Bu çerçevede; 7242 sayılı Kanun’un iptali istenen 31. maddesine ilişkin Anayasa’ya aykırılıklar, 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin Anayasa’ya aykırılığına ilişkin tespitler üzerinden gösterilmek gerekir. Aşağıdaki açıklamalar, 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesine ilişkindir. 62. maddeye ilişkin olarak getirilen düzenlemelerle, ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülerin bilgi ve haberlere erişim hakkına, üç düzlemde ciddi kayıtlama ve yasaklama eşiğine kayan sınırlamalar getirilmiştir: -İlki; 3. fıkranın genişletilmesi sonucu getirilen sınırlama ve yasaklar. -İkincisi; Basın İlan Kurumu kararlarının yasaklayıcı etkisi. -Üçüncüsü; Adalet Bakanlığı’nın yasaklama yetkisi. a) Hükümlüye yayın verilmesi yasağını öngören kayıtlar: Üçüncü fıkrada öngörülen düzenleme ile, herhangi bir şekilde pozitif hukuk düzleminde basılması ve dağıtılması konusunda yasak konulmamış yayınlara erişim kısıtlanmıştır. “Kurum disiplinini, düzenini ve güvenliğini bozan veya tehlikeye düşüren ya da hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı fotoğraf ve yorumları kapsayan hiçbir yayın hükümlüye verilmez” şeklindeki yasak, cezaevi idaresine, keyfi kullanıma açık geniş bir takdir yetkisi vermektedir ve bu düzenleme ile hükümlülerin pek çok farklı yayına ulaşması yasaklanabilecektir. Bir yayının cezaevi disiplinini nasıl bozacağı ya da cezaevinin düzenini veya güvenliğini nasıl tehlikeye düşüreceğini öngörmek ve anlamak mümkün değildir; zira bu kavramların muğlaklığı, cezaevi yönetimine, mahkumların bilgi ve haberlere erişme hakkına keyfi olarak müdahale yetkisi vermektedir. Hükümlüyü iyileştirme amacına ulaşmayı zorlaştıracak yayın kavramının içeriğini somutlaştırmak ise, neredeyse olanaksızdır. Dahası; müstehcen fotoğraf dışında, haber, yazı ve yorumlar da, kesin yasak çizelgesinde yer almaktadır. “Müstehcen yorum” gibi hukuk nosyonu dışında yer alan öznel bir kavram, her türlü keyfi uygulamayı beraberinde getirir. Herhangi bir suç oluşturmayan, yayınlanması veya dağıtımı yasaklanmamış olan, haliyle serbestçe basılan ve dağıtılan yayınlardan, belirtilen muğlak ve hukuki değeri bulunmayan kavramlara dayanılarak hükümlülerin yoksun kılınması söz konusu olacaktır. Bu itibarla, 3. fıkra ile getirilen kısıtlamalar, Anayasa’nın 26. ve 27. maddelerinin koyduğu ölçütlere açıkça aykırıdır. Haber alma ve iletme özgürlüğünü sınırlamaya olanak tanıyan anayasal nedensellik ilkesi ile, yargıç kararı ve mahkeme kararı ölçütleri ihlal edilmektedir. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü, resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak serbestliğini de kapsar. Kişinin hürriyetinin kısıtlanması, diğer temel haklarından yararlanmasını engellemez. Mahkumların haklarına hâkim olan temel ilke, “normalleştirme” ilkesidir. Bu ilke birbiriyle ilintili iki unsur içerir: İlk olarak, mahpuslar, hürriyetlerinin kısıtlanmasının doğal sonuçları dışında temel haklarına sahip olmaya devam ederler; ikinci olarak da, cezaevi koşulları mümkün olduğu ölçüde dışarıdaki koşullara benzemelidir. Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 10. maddesinde “özgürlüklerinden mahrum bırakılan herkese insanca ve kişinin doğuştan sahip olduğu onura saygı gösterilerek davranılır” hükmü yer almaktadır. Bu kural, normalleştirme ilkesinin de temelini oluşturmaktadır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, 10. maddeye ilişkin 21. no’lu genel yorumunda normalleştirme ilkesini benimsemiş ve “…hürriyetinden mahrum bırakılan kişiler… özgürlükten yoksun bırakılmanın sonuçları dışında herhangi bir baskı ve kısıtlama ile karşı karşıya bırakılamazlar. Bu durumdaki kişilerin onuru, özgür insanların onurunun korunduğu şekilde korunmalıdır. Özgürlüklerinden mahrum bırakılan kişiler kapalı ortamda bulunmaktan kaynaklanan kaçınılmaz sınırlamaların dışında Sözleşmede güvence altına alınan tüm haklarına sahip olmaya devam ederler” (par.3) demiştir. Normalleştirme ilkesi, kavramdan açıkça söz edilmeksizin, Avrupa Cezaevi Kurallarında da benimsenmiştir. 2 numaralı kurala göre; mahpuslar, haklarındaki mahkûmiyet hükmüyle ya da tutuklama kararıyla hukuken kısıtlananlar dışındaki haklarını muhafaza ederler. 5. kurala göreyse; cezaevindeki yaşam, mümkün olduğunca toplumdaki yaşamın pozitif boyutlarına yaklaştırılmalıdır. Mahpuslarla ilgili olarak hak temelli bir yaklaşım benimseme noktasında açık bir Avrupa konsensüsü kendisini böylece göstermiştir. Bu çerçevede; 24 numaralı kuralın 10. fıkrasıysa, mahpusa ilişkin hukuki rejim açısından haber alma hakkının esas olduğunu açıkça ifade etmektedir:  “Mahpuslar, adli bir merci tarafından bir kişiyle ilgili olarak belirli bir süre için konulan özel bir yasaklama olmadıkça; gazetelere, dergilere ve diğer yayınlara abone olarak ve bunları okuyarak, radyo ve televizyon yayınlarını takip ederek, kamusal meseleler hakkında düzenli olarak bilgi edinebilmelidirler”. Görüldüğü üzere, Türkiye’nin üyesi olduğu Avrupa Konseyi bünyesinde oluşturulmuş bir yumuşak hukuk (soft law) aracı olarak dikkate alınması gereken Avrupa Cezaevi Kuralları’nda; mahpusların süreli ve süresiz yayınlara erişimlerinin esas olduğu belirtilmiş durumdadır. Aynı şekilde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, kavramı açıkça kullanmadan, normalleştirme ilkesini benimsemiştir. Mahkeme, “mahpusların genel olarak Sözleşme’nin 5. maddesine uygun olarak kısıtlanan kişi özgürlüğü haklarının dışında Sözleşme’de güvence altına alınan tüm temel hak ve özgürlüklerine sahip olmaya devam edeceklerinin” altını çizmiştir. (AİHM, Hirst/ Birleşik Krallık (no. 2), 6 Ekim 2005, başvuru no: 74025/01, §69). Bu bağlamda, Mahkeme, mahpusların Sözleşme’de güvence altına alınan haklarını muhafaza edeceklerine ilişkin içtihadını sıklıkla hatırlatmaktadır : “... mahpuslar, Sözleşmenin 3. maddesine aykırı olarak kötü muameleye ya da insanlık dışı ya da aşağılayıcı muameleye tabi tutulamazlar”. (AİHM, Kalashnikov/Rusya, 15 Temmuz 2002, başvuru no: 47095/99). Mahpuslar; aile hayatına saygı hakkından (AİHM, Płoski/Polonya, 12 Kasım 2002, başvuru no: 26761/95); ifade özgürlüğünden (AİHM, Yankov/Bulgaristan, 11 Aralık 2003, başvuru no: 39084/97, §§ 126-145); ibadet hakkından (AİHM, Poltoratskiy/Ukrayna, 29 Nisan 2003, başvuru no: 38812/97, §§ 167-71); 6. madde çervevesinde avukata ve mahkemeye erişme hakkından (AİHM, Golder/Birleşik Krallık, 21 Şubat 1975, başvuru no: 4451/70); haberleşme hakkından (AİHM, Silver ve diğerleri /Birleşik Krallık, 25 Mart 1983, başvuru no : 5947/72 ve diğerleri) ve evlenme hakkından yararlanmaya devam ederler (AİHK, Hamer/Birleşik Krallık, 13 Aralık 1979, başvuru no : 7114/75). Bu haklara yönelik sınırlamaların, cezaevinde güvenliğin sağlanması amacı bakımından uygun ve ölçülü olmaları zorunludur (AİHM, Hirst/ Birleşik Krallık (no. 2), 6 Ekim 2005, başvuru no: 74025/01, §69). Bütün bu aktarılanlar, normalleşme ilkesi ile fikir özgürlüğü arasındaki doğrudan ilişkiyi teyit etmektedir. Bu itibarla, iletişim özgürlükleri ve bilgilenme hakları zaten kısıtlı olan kişilere, bilgi ve haberlere erişim konusunda Anayasa dışı ve keyfi sınırlamalar koymak, normalleşme sürecine de aykırı düşer. Dolayısıyla, mahpuslar da, düşünce ve ifade özgürlüğü hakkına, resmi makamların müdahalesi olmaksızın bilgi ve fikirleri alma hakkına sahiptirler. Bu haklarına yönelik müdahalelerin de Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen koşullara uygun olması gerekir. Bu çerçevede, öncelikle temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, ancak Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde öngörülen nedenler ve kayıtlar çerçevesinde yasayla düzenlenebilir. Bu kapsamda, “kanunla sınırlama” ölçütünün karşılanabilmesi için, şekli anlamda kanunun var olması yeterli olmayıp, maddi anlamda kanunun şartlarının da bulunması gerekmektedir (AYM, E. 2015/76, K. 2017/153, 15.11.2017, par.30). Hukuk devletinin ön koşullarından olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri uyarınca; hukuk normlarının erişilebilir, öngörülebilir ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmaları şarttır (AİHM, Ürper ve Diğerleri/Türkiye, 20 Ocak 2010, başvuru no: 14526/07, §28). Bu çerçevede; kanunun öngörülebilirliğinden söz edebilmek için, kişilerin gerektiğinde profesyonel yardım almak suretiyle davranışlarının sonucunu öngörebilecekleri biçimde açık olması ve kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı güvenceler içermesi gerekir (AİHM, Weber ve Saravina/Almanya, 29 Haziran 2006, başvuru no: 54934/00, §93-95 ve 145). Bu nitelikleri taşımayan bir normun kanun olarak kabul edilmesi mümkün değildir (AİHM, Işıkırık/Türkiye, 14 Kasım 2017, başvuru no: 41226/09, §§ 57-58). Yukarıda belirtildiği üzere, iptali istenen kurallar; tamamen muğlak, hukuk dilinden uzak, öznel ve öngörülemez kavramlara dayalı olarak mahpusların bilgi ve fikirlere erişme özgürlüğüne keyfi olarak müdahale edilmesine olanak tanımaktadırlar. Bu nedenle keyfi müdahalelere karşı herhangi bir güvence içermeyen kuralların öngörülemez olduğu ve kanunla sınırlama koşuluna aykırılık oluşturduğu açıktır. b) Basın İlan Kurumu aracılığı: Dördüncü fıkrada getirilen düzenleme ise, tamamen Anayasa dışı bir sınırlama ve yasaklama öngörmekte, Basın İlan Kurumu’ndan resmi ilan ve reklam yayınlama yetkisi almayan gazetelerin ceza infaz kurumlarına alınmayacağını düzenlemektedir. Bu kural, özellikle bağımsız ve yerel gazetelerin önemli bir kısmının cezaevlerine alınmaması sonucunu doğuracaktır. Anayasa’nın 29. maddesinde yayın çıkartmanın güvenceleri düzenlenmiştir. Özerk bir kurumdan çok idari ve siyasal niteliği baskın olan Basın İlan Kurumu’nun resmi ilan ve reklam yayınlama hakkı vermediği gazetelerin infaz kurumuna kabul edilmemesi, Anayasa ile güvence altına alınan süreli ve süresiz yayın hakkı ile 25., 26. ve 28. maddelerde düzenlenen düşünce, ifade ve basın özgürlük ve haklarına da aykırıdır. Anayasa’nın 13. maddesine göre, özgürlük ve haklara yönelik müdahalelerin, anayasal nedensellik temelinde meşru bir amacının bulunması gerekir. İptali istenen dördüncü fıkradaki Basın İlan Kurumu’ndan resmi ilan ve reklam yetkisi almayan gazetelerin cezaevlerine alınmasını yasaklayan kuralın, Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen sınırlama nedenlerinden hiçbirine uymadığı, bu nedenle de meşru amaç taşımadığı açıktır. Basın İlan Kurumu kararlarının ölçüt alınması, varlık nedeni bilgi ve haber iletme hak ve ödevi olan basın yayın kuruluşları arasında ayrımcı ve bu yasağın mağduru olan gazeteler açısından çifte yasak anlamına gelen sonuçlar doğuracağından, eşitlik ilkesi bakımından da Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır. c) Adalet Bakanlığı kararı: Aynı şekilde; yabancı dildeki yayınların ceza evlerine alınmasına ilişkin yetkinin hiçbir çerçeve ölçüt gözetilmeksizin Adalet Bakanlığı’nın inisiyatifine bırakılmış olması da, açıkça Anayasa madde 27’ye aykırı olduğu gibi; bu tanınan yetkinin herhangi bir meşru amacı bulunduğu da söylenemez. Madde 27 uyarınca yabancı yayınların ülkeye girmesi ve dağıtımı ancak kanunla düzenlenebileceğine göre; Adalet Bakanı’nın ülkeye girişi serbest olan bir yayından mahpusları yoksun bırakabilmesi, açıkça Anayasa’ya aykırıdır. Aynı şekilde, yabancı dilde yayınlanmış gazete ve dergilerin cezaevine alınması, hiçbir kritere yer verilmeksizin tamamen Adalet Bakanlığı’nın yetkisine bırakılmıştır. Ceza evinde kalan mahkumların bilgiye erişim haklarına ilişkin sınırlama rejiminin yazılı yayının “dil”ine göre değişmesinin objektif bir amacı olmadığı gibi; Adalet Bakanı’nın yabancı yayınların hangisini hangi gerekçelerle kabul edeceğinin veya etmeyeceğinin yasada belirlenmemiş olması da, yürütmeye mahkumların bilgiye erişim hakkına keyfi şekilde müdahale imkanı sağlamış olmaktadır. Şu durumda; hakka yönelik sınırlama yasa eliyle belirlenmiş olmayıp, yürütmenin takdiri kararına bırakılmış olduğundan, 1982 Anayasasının 13. maddesinde ve 26. maddesinde yer alan “kanunla” sınırlama güvencesiyle birlikte, 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “yasama yetkisinin devredilmezliği” kuralına da aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Buna göre sınırlamalar ancak öngörüldükleri amacı gerçekleştirmek için gerekli olduğu ölçüde kısıtlanabilirler. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihadı, Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçülülük ilkesinin gereklilik, elverişlilik ve orantılılık alt ilkelerinden teşekkül ettiğini ifade eder (bkz. AYMK, 19 Şubat 2020, E. 2018/91, K. 2020/10). Yukarıda açıklandığı üzere, tamamen keyfi uygulamalara imkân tanıyan türde bir kuralın fikir ve haber alma hakkına getirdiği sınırlama, gereklilik ve orantılılık ölçütlerine uygun düşmemektedir ve ölçülü olmaktan uzaktır. Aynı şekilde özgürlük ve haklara yönelik sınırlamaların demokratik toplumda gerekli olması, yani zorlayıcı bir sosyal ihtiyaca karşılık gelmesi gerekmektedir. Oysa iptali istenen kuralların zorlayıcı bir sosyal ihtiyaca karşılık geldiğini söylemek de mümkün değildir. Suç unsuru taşıyan ve bu nedenle basılması ve dağıtılması yasaklanan yayınların cezaevlerine alınmayacağı açıktır. Ancak hiçbir suç unsuru taşımayan, serbestçe basılıp dağıtılan her türlü yayının mahpuslar için özel sınırlamalara tabi tutulması, Anayasa’ya olduğu gibi yukarıda detaylı olarak açıklanan ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmelerince de benimsenen normalleştirme ilkesine de aykırıdır. Olağan sosyal hayat için tehdit oluşturmayan hiçbir yayın, mahpus olmaları hasebiyle haber ve fikir alma haklarını kaybetmiş olmayan mahpuslar için de özel bir tehdit oluşturamaz. Bu nedenle, genel çıkarla bireysel çıkarlar arasında adil bir denge kurmayan iptali istenen kuralların demokratik toplumda gereklilik ilkesine de aykırı olduğu açıktır (ifade özgürlüğü alanında getirilen sınırlamaların genel yararla ifade özgürlüğü arasında adil bir denge kurma gerekliliği hususunda, bkz. örneğin: AİHM, Piermont/Fransa, 27 Nisan 1995, başvuru no: 15773/89 15774/89, §77). Açıklanan nedenlerle, 7242 sayılı Kanun’un 32. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesine dahil edilen söz konusu kurallar, Anayasanın, 7., 10., 13., 25, 26., 27., 28. ve 29. maddelerine aykırıdır. Kamu kurum ve kuruluşlarına bağlı kütüphanelerde bulunan yayınlardan yararlanabilme hakkını analizi yapılan 62. maddedeki söz konusu Anayasa’ya aykırı şartlara bağlayan 7242 sayılı Kanun’un 31.maddesinin iptali istenen bölümü de, şu halde, Anayasa’nın 7., 10., 13., 25, 26., 27., 28 ve 29. maddelerine aykırıdır. 7)- 7242 sayılı Kanun’un 32. maddesiyle değiştirilen 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin üçüncü fıkrası ile aynı maddeye eklenen dördüncü fıkranın Anayasa’ya aykırılığı 7242 sayılı Kanun’un iptali istenen kuralı içeren 32. maddesi ile 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin üçüncü fıkrası değiştirilmiş ve maddeye yeni bir fıkra eklenmiştir. 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin değişik üçüncü fıkrası ve eklenen dördüncü fıkrası şöyledir:  “(3) Kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan hiçbir yayın hükümlüye verilmez.”  “(4) Basın İlân Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayınlama hakkı bulunmayan gazeteler, ceza infaz kurumuna kabul edilmez. Ancak ilan ve reklamın geçici süreyle kesilmesi hâli, bu hükmün dışındadır. Yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde Adalet Bakanlığı yetkilidir.” Görüldüğü üzere; bu değişikliklerle, ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülere, kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan hiçbir yayının verilmeyeceği ve ayrıca Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayınlama hakkı bulunmayan gazetelerin, ceza infaz kurumuna kabul edilmeyeceği hükümlerine yer verilmiştir. Ancak ilan ve reklamın geçici süreyle kesilmesi hali hükmün dışında tutulmuştur. Ayrıca, yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde Adalet Bakanlığı’nın yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir. 62. maddeye ilişkin olarak getirilen düzenlemelerle, ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülerin bilgi ve haberlere erişim hakkına, üç düzlemde ciddi kayıtlama ve yasaklama eşiğine kayan sınırlamalar getirilmiştir: -İlki; 3. fıkranın genişletilmesi sonucu getirilen sınırlama ve yasaklar. -İkincisi; Basın İlan Kurumu kararlarının yasaklayıcı etkisi. -Üçüncüsü; Adalet Bakanlığı’nın yasaklama yetkisi. a) Hükümlüye yayın verilmesi yasağını öngören kayıtlar: Üçüncü fıkrada öngörülen düzenleme ile, basılması ve dağıtılması konusunda herhangi bir şekilde pozitif hukuk düzleminde yasak konulmamış yayınlara erişim kısıtlamanın ötesinde yasaklanmıştır: “Kurum disiplinini, düzenini ve güvenliğini bozan veya tehlikeye düşüren ya da hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı fotoğraf ve yorumları kapsayan hiçbir yayın hükümlüye verilmez” şeklindeki yasak, cezaevi idaresine, keyfi kullanıma açık geniş bir takdir yetkisi vermektedir ve bu düzenleme ile hükümlülerin pek çok farklı yayına ulaşması yasaklanabilecektir. Bir yayının cezaevi disiplinini nasıl bozacağı ya da cezaevinin düzenini veya güvenliğini nasıl tehlikeye düşüreceğini öngörmek ve anlamak mümkün değildir ve bu kavramların muğlaklığı, belirsizliği ve hukuki olarak nitelendirme olanağının bulunmaması; cezaevi yönetimine, mahkumların bilgi ve haberlere erişme hakkına keyfi olarak müdahale yetkisi vermektedir. Hükümlüyü iyileştirme amacına ulaşmayı zorlaştıracak yayın kavramının içeriğini somutlaştırmak ise, neredeyse olanaksızdır. Dahası; müstehcen fotoğraf dışında, haber, yazı ve yorumlar da, kesin yasak çizelgesinde yer almaktadır. “Müstehcen yorum” gibi hukuk nosyonu dışında yer alan öznel bir kavram, her türlü keyfi uygulamayı beraberinde getirir. Herhangi bir suç oluşturmayan, yayınlanması veya dağıtımı yasaklanmamış olan, haliyle serbestçe basılan ve dağıtılan yayınlardan, belirtilen muğlak ve hukuki değeri bulunmayan kavramlara dayanılarak hükümlülerin yoksun kılınması söz konusu olacaktır. Bu itibarla, 3. fıkra ile getirilen kısıtlamalar, Anayasa’nın 26. ve 27. maddelerinin koyduğu ölçütlere açıkça aykırıdır. Haber alma ve iletme özgürlüğünü sınırlamaya olanak tanıyan anayasal nedensellik ilkesi ile, yargıç kararı ve mahkeme kararı ölçütleri ihlal edilmektedir. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü, resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak serbestliğini de kapsar. Kişinin hürriyetinin kısıtlanması, diğer temel haklarından yararlanmasını engellemez. Mahkumların haklarına hâkim olan temel ilke, “normalleştirme” ilkesidir. Bu ilke birbiriyle ilintili iki unsur içerir: İlk olarak, mahpuslar, cismani özgürlüklerinden alıkonulmanın doğal sonuçları dışında temel haklarına sahip olmaya devam ederler; ikinci olarak da, cezaevi koşulları mümkün olduğu ölçüde dışarıdaki koşullara benzemelidir. Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 10. maddesinde “özgürlüklerinden mahrum bırakılan herkese insanca ve kişinin doğuştan sahip olduğu onura saygı gösterilerek davranılır” hükmü yer almaktadır. Bu kural, normalleştirme ilkesinin de temelini oluşturmaktadır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, 10. maddeye ilişkin 21. no’lu genel yorumunda normalleştirme ilkesini benimsemiş ve “…hürriyetinden mahrum bırakılan kişiler… özgürlükten yoksun bırakılmanın sonuçları dışında herhangi bir baskı ve kısıtlama ile karşı karşıya bırakılamazlar. Bu durumdaki kişilerin onuru, özgür insanların onurunun korunduğu şekilde korunmalıdır. Özgürlüklerinden mahrum bırakılan kişiler kapalı ortamda bulunmaktan kaynaklanan kaçınılmaz sınırlamaların dışında Sözleşmede güvence altına alınan tüm haklarına sahip olmaya devam ederler” (par.3) demiştir. Normalleştirme ilkesi, kavramdan açıkça söz edilmeksizin, Avrupa Cezaevi Kurallarında da benimsenmiştir. 2 numaralı kurala göre; mahpuslar, haklarındaki mahkûmiyet hükmüyle ya da tutuklama kararıyla hukuken kısıtlananlar dışındaki haklarını muhafaza ederler. 5. kurala göreyse; cezaevindeki yaşam, mümkün olduğunca toplumdaki yaşamın pozitif boyutlarına yaklaştırılmalıdır2. Mahpuslarla ilgili olarak hak temelli bir yaklaşım benimseme noktasında açık bir Avrupa konsensüsü böylece kendini göstermiştir. Bu çerçevede; 24 numaralı kuralın 10. fıkrasıysa, mahpusa ilişkin hukuki rejim açısından haber alma hakkının esas olduğunu açıkça ifade etmektedir:  “Mahpuslar, adli bir merci tarafından bir kişiyle ilgili olarak belirli bir süre için konulan özel bir yasaklama olmadıkça; gazetelere, dergilere ve diğer yayınlara abone olarak ve bunları okuyarak, radyo ve televizyon yayınlarını takip ederek, kamusal meseleler hakkında düzenli olarak bilgi edinebilmelidirler”. Görüldüğü üzere, Türkiye’nin üyesi olduğu Avrupa Konseyi bünyesinde oluşturulmuş bir yumuşak hukuk (soft law) aracı olarak dikkate alınması gereken Avrupa Cezaevi Kuralları’nda; mahpusların süreli ve süresiz yayınlara erişimlerinin esas olduğu belirtilmiş durumdadır. Aynı şekilde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, kavramı açıkça kullanmadan, normalleştirme ilkesini benimsemiştir. Mahkeme, “mahpusların genel olarak Sözleşmenin 5. maddesine uygun olarak kısıtlanan kişi özgürlüğü haklarının dışında Sözleşmede güvence altına alınan tüm temel hak ve özgürlüklerine sahip olmaya devam edeceklerinin” altını çizmiştir. (AİHM, Hirst/ Birleşik Krallık (no. 2), 6 Ekim 2005, başvuru no: 74025/01, §69). Bu bağlamda, Mahkeme, mahpusların Sözleşme’de güvence altına alınan haklarını muhafaza edeceklerine ilişkin içtihadını sıklıkla hatırlatmaktadır: “... mahpuslar, Sözleşmenin 3. maddesine aykırı olarak kötü muameleye ya da insanlık dışı ya da aşağılayıcı muameleye tabi tutulamazlar”. (AİHM, Kalashnikov/Rusya, 15 Temmuz 2002, başvuru no: 47095/99). Mahpuslar; aile hayatına saygı hakkından (AİHM, Płoski/Polonya, 12 Kasım 2002, başvuru no: 26761/95); ifade özgürlüğünden (AİHM, Yankov/Bulgaristan, 11 Aralık 2003, başvuru no: 39084/97, §§ 126-145); ibadet hakkından (AİHM, Poltoratskiy/Ukrayna, 29 Nisan 2003, başvuru no: 38812/97, §§ 167-71); 6. madde çervevesinde avukata ve mahkemeye erişme hakkından (AİHM, Golder/Birleşik Krallık, 21 Şubat 1975, başvuru no: 4451/70); haberleşme hakkından (AİHM, Silver ve diğerleri /Birleşik Krallık, 25 Mart 1983, başvuru no : 5947/72 ve diğerleri); ve evlenme hakkından yararlanmaya devam ederler (AİHK, Hamer/Birleşik Krallık, 13 Aralık 1979, başvuru no : 7114/75). Bu haklara yönelik sınırlamaların, cezaevinde güvenliğin sağlanması amacı bakımından uygun ve ölçülü olmaları zorunludur (AİHM, Hirst/ Birleşik Krallık (no. 2), 6 Ekim 2005, başvuru no: 74025/01, §69). Bütün bu aktarılanlar, normalleşme ilkesi ile fikir özgürlüğü arasındaki doğrudan ilişkiyi teyit etmektedir. Bu itibarla, bilgi edinme hakkı ve iletişim özgürlükleri zaten kısıtlı olan kişilere, bilgi ve haberlere erişim konusunda Anayasa dışı ve keyfi sınırlamalar koymak, normalleşme sürecine de aykırı düşer. Dolayısıyla, mahpuslar da, düşünce ve ifade özgürlüğü hakkına, resmi makamların müdahalesi olmaksızın bilgi ve fikirleri alma hakkına sahiptirler. Bu haklarına yönelik müdahalelerin de Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen koşullara uygun olması gerekir. Bu çerçevede, öncelikle temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, ancak Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde öngörülen nedenler ve kayıtlar çerçevesinde yasayla düzenlenebilir. Bu kapsamda, “kanunla sınırlama” ölçütünün karşılanabilmesi için, şekli anlamda kanunun var olması yeterli olmayıp, maddi anlamda kanunun şartlarının da bulunması gerekmektedir (AYM, E. 2015/76, K. 2017/153, 15.11.2017, par.30). Hukuk devletinin ön koşullarından olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri uyarınca; hukuk normlarının erişilebilir, öngörülebilir ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmaları şarttır (AİHM, Ürper ve Diğerleri/Türkiye, 20 Ocak 2010, başvuru no: 14526/07, §28). Bu çerçevede; kanunun öngörülebilirliğinden söz edebilmek için, kişilerin gerektiğinde profesyonel yardım almak suretiyle davranışlarının sonucunu öngörebilecekleri biçimde açık olması ve kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı güvenceler içermesi gerekir (AİHM, Weber ve Saravina/Almanya, 29 Haziran 2006, başvuru no: 54934/00, §93-95 ve 145). Bu nitelikleri taşımayan bir normun kanun olarak kabul edilmesi mümkün değildir (AİHM, Işıkırık/Türkiye, 14 Kasım 2017, başvuru no: 41226/09, §§ 57-58). Yukarıda belirtildiği üzere, iptali istenen kurallar; tamamen muğlak, hukuk dilinden uzak, öznel ve öngörülemez kavramlara dayalı olarak mahpusların bilgi ve fikirlere erişme özgürlüğüne keyfi olarak müdahale edilmesine olanak tanımaktadırlar. Amaca uygunluk bakımından da, mahpusların bilgilenme hakkına keyfi müdahale ile normalleşme ilkesi arasındaki çelişki de açıktır. Bu nedenle keyfi müdahalelere karşı herhangi bir güvence içermeyen kuralların öngörülemez olduğu ve kanunla sınırlama koşuluna aykırılık oluşturduğu açıktır. b) Basın İlan Kurumu aracılığı: Dördüncü fıkrada getirilen düzenleme ise, tamamen Anayasa dışı bir sınırlama ve yasaklama öngörmekte olup, Basın İlan Kurumu’ndan resmi ilan ve reklam yayınlama yetkisi almayan gazetelerin ceza infaz kurumlarına alınmayacağını düzenlemektedir. Bu kural, özellikle bağımsız ve yerel gazetelerin önemli bir kısmının cezaevlerine alınmaması sonucunu doğuracaktır. Anayasa’nın 29. maddesinde yayın çıkartmanın güvenceleri düzenlenmiştir. Özerk bir kurumdan çok idari ve siyasal niteliği baskın olan Basın İlan Kurumu’nun resmi ilan ve reklam yayınlama hakkı vermediği gazetelerin infaz kurumuna kabul edilmemesi, Anayasa ile güvence altına alınan süreli ve süresiz yayın hakkı ile 25., 26. ve 28. maddelerde düzenlenen düşünce, ifade ve basın özgürlük ve haklarına da aykırıdır. Anayasa’nın 13. maddesine göre, özgürlük ve haklara yönelik müdahalelerin meşru bir amacının bulunması gerekir. İptali istenen dördüncü fıkradaki Basın İlan Kurumu’ndan resmi ilan ve reklam yetkisi almayan gazetelerin cezaevlerine alınmasını yasaklayan kuralın, Anayasanın 26. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen sınırlama nedenlerinden hiçbirine uymadığı, bu nedenle de meşru amaç taşımadığı açıktır. Basın İlan Kurumu kararlarının ölçüt alınması, varlık nedeni bilgi ve haber iletme hak ve ödevi olan basın yayın kuruluşları arasında ayrımcı sonuçlar doğurup çifte mağduriyete yol açacağından; eşitlik ilkesi bakımından da Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır. c) Adalet Bakanlığı kararı: Aynı şekilde; yabancı dildeki yayınların ceza evlerine alınmasına ilişkin yetkinin hiçbir çerçeve ölçüt gözetilmeksizin Adalet Bakanlığı’nın inisyatifine bırakılmış olması da, açıkça Anayasa madde 27’ye aykırı olduğu gibi; bu tanınan yetkinin herhangi bir meşru amacı bulunduğu da söylenemez. Madde 27 uyarınca yabancı yayınların ülkeye girmesi ve dağıtımı ancak kanunla düzenlenebileceğine göre; Adalet Bakanı’nın ülkeye girişi serbest olan bir yayından mahpusları yoksun bırakabilmesi, açıkça Anayasa’ya aykırıdır. Aynı şekilde, yabancı dilde yayınlanmış gazete ve dergilerin cezaevine alınması, hiçbir kritere yer verilmeksizin tamamen Adalet Bakanlığı’nın yetkisine bırakılmıştır. Ceza evinde kalan mahkumların bilgiye erişim haklarına ilişkin sınırlama rejiminin yazılı yayının “dil”ine göre değişmesinin objektif bir amacı olmadığı gibi; Adalet Bakanı’nın yabancı yayınların hangisini hangi gerekçelerle kabul edeceğinin veya etmeyeceğinin yasada belirlenmemiş olması da, yürütmeye mahkumların bilgiye erişim hakkına keyfi şekilde müdahale imkanı sağlamış olmaktadır. Şu durumda; hakka yönelik sınırlama yasa eliyle belirlenmiş olmayıp, yürütmenin takdiri kararına bırakılmış olduğundan, 1982 Anayasasının 13. maddesinde ve 26. maddesinde yer alan “kanunla” sınırlama güvencesiyle birlikte, 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “yasama yetkisinin devredilmezliği” kuralına da aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Buna göre sınırlamalar ancak öngörüldükleri amacı gerçekleştirmek için gerekli olduğu ölçüde kısıtlanabilirler. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihadı, Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçülülük ilkesinin gereklilik, elverişlilik ve orantılılık alt ilkelerinden teşekkül ettiğini ifade eder (bkz. AYMK, 19 Şubat 2020, E. 2018/91, K. 2020/10). Yukarıda açıklandığı üzere, tamamen keyfi uygulamalara imkân tanıyan türde bir kuralın fikir ve haber alma hakkına getirdiği sınırlamanın, gereklilik ve orantılılık kıstaslarına uygun düştüğünü ve ölçülü olduğunu söylemek de mümkün değildir. Aynı şekilde temel haklara yönelik sınırlamaların demokratik toplumda gerekli olması, yani zorlayıcı bir sosyal ihtiyaca karşılık gelmesi gerekmektedir. Oysa iptali istenen kuralların zorlayıcı bir sosyal ihtiyaca karşılık geldiğini söylemek de mümkün değildir. Suç unsuru taşıyan ve bu nedenle basılması ve dağıtılması yasaklanan yayınların cezaevlerine alınmayacağı açıktır. Ancak hiçbir suç unsuru taşımayan, serbestçe basılıp dağıtılan her türlü yayının mahpuslar için özel sınırlamalara tabi tutulması, Anayasa’ya olduğu gibi yukarıda detaylı olarak açıklanan ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmelerince de benimsenen normalleştirme ilkesine de aykırıdır. Normal sosyal hayat için tehdit oluşturmayan hiçbir yayın, mahpus olmaları hasebiyle haber ve fikir alma haklarını kaybetmiş olmayan mahpuslar için de özel bir tehdit oluşturamaz. Bu nedenle, genel çıkarla bireysel çıkarlar arasında adil bir denge kurmayan iptali istenen kuralların demokratik toplumda gereklilik ilkesine de aykırı olduğu açıktır (ifade özgürlüğü alanında getirilen sınırlamaların genel yararla ifade özgürlüğü arasında adil bir denge kurma gerekliliği hususunda, bkz. örneğin: AİHM, Piermont/Fransa, 27 Nisan 1995, başvuru no: 15773/89 15774/89, §77). Açıklanan nedenlerle, 7242 sayılı Kanun’un 32. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesine dahil edilen söz konusu kurallar, Anayasa’nın 7., 10., 13., 25., 26., 27., 28. ve 29. maddelerine aykırıdır ve iptal edilmek gerekir. 8)- 7242 sayılı Kanun’un 37. maddesiyle değiştirilen 5275 sayılı Kanun’un 92. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen” ve “sulh ceza hakimi” ibarelerinin Anayasa’ya aykırılığı 7242 sayılı Kanun’un 37. maddesiyle; 5275 sayılı Kanun’un 92. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan” ibaresi “Terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen”, “hâkim” ibaresi de “sulh ceza hâkimi” şeklinde değiştirilmiştir. 5275 sayılı Kanun’un, “kapalı ceza infaz kurumu dışına çıkma hâlleri” ile ilgili söz konusu 92. maddesinin ikinci fıkrasının yeni hali şöyledir: “(2) (Ek: 25/5/2005-5351/6 md.) Terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak alınan bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hâllerde, hükümlü veya tutuklular, rızaları alınmak koşuluyla, ilgili makamın ve Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hâkimi kararı ile geçici sürelerle ceza infaz kurumundan alınabilirler. Bu süreler, hükümlü veya tutuklu dinlendikten sonra işin niteliğine göre, her defasında dört günü ve hiçbir surette onbeş günü geçmemek üzere hâkim tarafından tayin olunur ve hükümlülük ve tutuklulukta geçmiş sayılır. Ceza infaz kurumundan ayrılış ve dönüşlerinde hükümlü veya tutuklunun sağlık durumu doktor raporu ile tespit edilir. Yer gösterme sırasında yapılan işlemlere ilişkin belgelerin bir örneği ilgilinin dosyasında muhafaza edilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.” 5275 sayılı Kanun’un 92. maddesinde yapılan bu değişiklikle; terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak alınan bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hâllerde, hükümlü veya tutukluların, rızaları alınmak koşuluyla, ilgili makamın ve Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hâkimi kararı ile geçici sürelerle ceza infaz kurumundan alınabilecekleri düzenlenmiştir. Bu sürelerin on beş günü geçmemek üzere her defasında dört günlük sürelerle hâkim tarafından belirleneceği öngörülmüştür. Maddede geçen yetkili makamların istihbarat birimleri olduğu anlaşılmaktadır. Uygulamada özellikle 2937 sayılı MİT Kanunu’nun 17.04.2014 tarihli 6532 sayılı kanunla değiştirilen 6. maddesinde yapılan düzenleme ile terör suçlarında istihbarat görevlilerinin bu maddede öngörülen yetkiyi kullanmak için talepte bulundukları ve bu talebin kabul edilerek mahpusların temel haklarının ihlal edildiği uygulama örnekleri giderek artmıştır. Söz konusu düzenleme, başta Anayasa’nın 17. maddesinde ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde mutlak bir şekilde yasaklanan işkence yasağı olmak üzere pek çok Anayasa hükmüne açıkça aykırıdır. Bir hükümlü veya tutuklunun 15 gün süreyle cezaevi dışında, hiçbir adli görevi olmayan istihbarat görevlileri tarafından yanında avukatları olmaksızın sorgulanmasının açık bir şekilde kötü muamele ve işkenceye onay vermek anlamına geldiği ortadadır. Son yıllarda işkence ve kayıp iddiaları giderek artmaktadır ve pek çok ulusal ve uluslararası gözlemci, bu konudaki kaygı ve endişelerini dile getirmişlerdir. Ankara Barosu işkence ve kayıp iddialarına ilişkin raporlar düzenlediği gibi İnsan Hakları İzleme Örgütü de kayıp iddialarına ilişkin yakın tarihli bir rapor yayınlamıştır. Her ne kadar düzenlemede ilgilinin rızası ile cezaevi dışına çıkarılacağı kuralına yer verilmiş ise de, bunun da başlı başına işkenceye ve kötü muameleye zemin hazırladığı açıktır. Eğer tutuklu ya da hükümlünün rızası varsa, bu kişilerin cezaevinde avukatlarının nezaretinde sorgulanmaları suretiyle her türlü bilginin elde edilebileceği açıktır. Hal böyleyken, kişinin 15 gün boyunca istihbarat birimlerince tutulmaya ve sorgulanmaya rıza göstereceğini beklemek akla yatkın değildir. Böyle bir “rıza”nın tehdit ve zorla alınacağı konusunda kuşkuların doğması kaçınılmazdır. Gerçekten de, mahpus konumunda olan rızası alınacak kişi, muhatap olacağı kamu görevlileri karşısında son derece kırılgan bir durumda olacaktır. Kişinin; yaşamının ve güvenliğinin devlete emanet edildiği hapis koşullarında, iş birliğine yönelik böyle bir resmi talebi kabul etmemesi halinde tehdit altında olacağını düşünmesi ve cezalandırılma korku ve baskısı duyması sebebiyle kendisine gelecek talebi kabul etmek zorunda hissetmesi kuvvetle muhtemeldir. Bir başka deyişle, tutuklu ya da hükümlü sıfatıyla kamu görevlileri nazarında kırılgan bir durumda bulunan mahpus kişinin iradesinin böyle bir konuda sağlıklı ve sakatlanmamış şekilde ifade edilebileceğini kabul etmek kural olarak mümkün değildir. Dolayısıyla, yasada öngörülen rıza koşulu da bizatihi kişileri kötü muamele riski ile karşı karşıya bırakmaktadır. Oysa devletin, konumu kırılganlık taşıyan mahpusu, aksine, kötü muamelelere karşı korumaya dair bir pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşme’nin işkenceye, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muameleye ve cezaya tabi tutma yasağına ilişkin 3. maddesi bağlamında, devletin, kırılgan bir durumda olan mahpusu koruma yükümlülüğünün altını çizmektedir: “... hapis, mahpusa, Sözleşme’de güvencelenen haklardan yararlanma hakkını kaybettirmez. Aksine, hapsedilmiş kişi, bazı durumlarda, halinin kırılganlığı sebebiyle ve tamamıyla devletin sorumluluğu altında bulunduğu için, daha büyük bir korumaya ihtiyaç duyabilir. Bu bağlamda; 3. madde, yetkili otoritelere, tüm mahpusların insan onuruna saygılı koşullarda tutulmasını, tedbirin infaz koşullarının, ilgiliyi, mahpusluğa içkin kaçınılmaz ıstırap derecesini aşan yoğunlukta bir sıkıntı ya da sınamaya tabi tutmamasını ve hapsetmeye ilişkin pratik gereklilikler dikkate alınarak, mahpusun sağlık ve esenliğinin uygun şekilde sağlanmasını temine ilişkin bir pozitif yükümlülük yükler” (AİHM, Florea/Romanya, 14 Eylül 2010, başvuru no: 37186/03, §50). Görüldüğü üzere; devletin, işkenceyle mücadele, bu çerçevede işkence ve kötü muameleye imkân verecek uygulamaları ortadan kaldırma ve yasaklama pozitif (olumlu) yükümlülüğü vardır. Özellikle devletin sorumluluğu altında bulunan ve konumlarının kırılganlığı sebebiyle devlet görevlileri nezdinde kendilerini baskı altında hissedecek tutuklu ve hükümlülerin yargılama sürecinde yer almayan ve hatta herhangi bir adli bir görevi olmayan istihbarat birimlerine teslim edilerek on beş güne kadar ailelerinden ve avukatlarından habersiz bir şekilde ve nerede oldukları da yakınlarına bildirilmeden sorgulanmaları, başlı başına bir kötü muamele oluşturacağı gibi, kişileri sistemli işkence riskine açık hale getirecektir. Yasada bu kişilerin çıkış ve girişlerinde ve her uzatma sırasında doktor muayenesi yapılması ve rapor alınması zorunluluğu da öngörülmemiştir. Bu nedenle, ihtilaflı kural, açık bir şekilde Anayasanın 17. maddesine aykırıdır. Diğer taraftan; kişilerin sorgu amacıyla istihbarat birimlerine teslim edilmesi, Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını da ihlal edecektir. Zira, Anayasa’nın 19. maddesinde devletin bu hakka yönelik olarak alabileceği tedbirler ve sınırlamalar arasında, istihbarat birimlerine teslimi içerebilecek bir yetkilendirme bulunmamaktadır. Kişilerin cezaevi dışında istihbarat birimlerinde tutulmasının özgürlük hakkına müdahale teşkil ettiğinde kuşku yoktur; ancak 19. madde, böyle bir müdahaleye yetki vermemektedir. Böyle bir tedbirin sulh ceza hakimliği kararıyla uygulanması da kişiler açısından herhangi bir güvence teşkil etmediği gibi; ihtilaflı düzenlemede, 19. maddede yer alan güvencelerden hiçbirine de yer verilmemiştir. Gerçekten de 19. maddede; en kısa sürede yakınlarına haber verme, avukatına ulaşma, karara itiraz etme gibi hiçbir güvenceye yer verilmemiştir. Dolayısıyla, Anayasa’da yer alan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin istisnalarla uyumlu olmadan, her türlü keyfiliğe açık şekilde ve bulunduğu konumun kırılganlığı sebebiyle mahpusun geçerli addedilemeyecek rızası temelinde kendisinin özgürlüğünden alıkoyulmasını içeren ihtilaflı kural, Anayasa’nın 19. maddesine de aykırıdır. Anayasa madde 19/4’ün gözaltı süresini bile 48 saat ile sınırladığı, toplu suçlarda ise bu sürenin 4 günü geçemeyeceği ve bu sürelerin ancak olağanüstü hal ve savaş hallerinde uzatılabildiği dikkate alınırsa; ihtilaflı kuralda mahpus için gözaltı güvencelerinin bile öngörülmemiş olması, kişi özgürlüğü ve güvenliği açısından “hukuk dışı bir zemin” yaratarak 19. maddeye aykırılık teşkil ettiği gibi, 13. maddenin öngördüğü ölçülülük ilkesine de aykırıdır. Zira, mahpusu ikametinden alıkoymanın meşru bir amaçla açıklandığı varsayımda bile, bunun ölçülü olması gerekir. 15 günlük süre, hiçbir anayasal kavramla açıklanamaz. Adil yargılanma hakkının temel gerekleri bakımından, bu kişilerin sorgulanması sırasında avukat yardımından yararlanma hakkı tanınmamıştır. Adli görevi ve yetkisi bulunmayan istihbarat birimleri tarafından alınan ifadelerin bu kişilerin kendisi hakkında delil olarak kullanılması mümkün olmadığı gibi, başkaları hakkında kullanılması da açık bir şekilde adil yargılanma hakkı ihlali teşkil edecektir. Bu uygulamanın çoğunlukla gizli tanıklığa zorlama şeklinde kullanılacağı açıktır. Bu koşullarda cebir ve tehditle elde edilen bilgilerin yargılamada delil olarak kullanılması, Anayasa’nın 36. maddesine aykırı olduğu gibi aynı zamanda 38. maddede öngörülen hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılması yasağına da aykırılık teşkil edecektir. Yapılan düzenleme ile ayrıca mahpusların hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik hakları ihlal edilmiştir. Türkiye’nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerde mahpuslara çeşitli haklar tanınmıştır. Bunların başında suç ve cezanın kanuniliği ve şahsiliği ilkeleri ile masumiyet hakkı gelmektedir. Bunun dışında Türkiye’nin tarafı olduğu AİHS’ye ek 7 no’lu Protokol uyarınca mükerrer yargılama yapılması yasaklanmıştır. Kaldı ki kovuşturma ve hükümden sonraki aşamalarda mahpusla ilgili yargılamayı yapan mahkeme görevli ve yetkili olduğundan, bu yetkinin sulh ceza hakimine tanınması yargı yetkisinin devri anlamına gelmektedir. Ayrıca hiçbir sulh ceza hakimi, kovuşturma ve hükümden sonraki aşamalarda kendisini mahkeme yerine koyup, bir başka soruşturma dosyası dahi olsa, söz konusu mahpusun hapishaneden çıkarılması ile ilgili işlem yapamaz. Olsa olsa bir başka soruşturma sebebiyle, mahpusun hapishanede ilgili savcılık ve avukatı nezaretinde ifadesi alınabilir veya sorgusu yapılabilir. Hapishaneden çıkartma işlemlerinde yetki, kovuşturma ve hükümden sonraki aşamada mahkemeye aittir. Ceza hukukumuzda kişiler şüpheli, sanık veya tanık olarak adli işlemelere muhatap olurlar. 92.maddenin 2.fıkrasındaki düzenlemede mahpusların herhangi bir hukuki nitelendirmeye tabi olmadan, sanki kolluğun yardımcısı gibi kullanılmak istenmesi, Anayasa’ya açıkça aykırıdır. Hukukumuzda gizli ve açık tanıkla ilgili düzenlemeler mevcuttur. Bu düzenlemelerin tamamen dışında belirsizlik yaratan ve öngörülemeyen böyle bir düzenleme yapılması, ölçülülük ilkesine de aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 17., 19., 36. ve 38. maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir. 9)- 7242 sayılı Kanun’un 46. maddesiyle değiştirilen 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinin yedinci fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı 7242 sayılı Kanun’un 46. maddesi ile 5275 sayılı Kanunun 105/A maddesinde değişiklikler yapılmıştır. Söz konusu 105/A maddesinin burada iptali istenen yeniden düzenlenmiş yedinci fıkrası şöyledir:  “(7) Hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddia olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olması hâlinde, denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine infaz hâkimi tarafından, hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebilir. Kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi hâlinde, hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hâkimi tarafından karar verilir.” Görüldüğü üzere; denetimli serbestlik tedbirine ilişkin olan bu maddenin yeniden düzenlenen yedinci fıkrası ile, hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddia olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olması hâlinde, denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine, infaz hâkimi tarafından, hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebileceği düzenlenmiştir. Ayrıca kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi hâlinde, hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hâkimi tarafından karar verileceği öngörülmüştür. Bu kural, açık bir şekilde Anayasanın 38. maddesinde yer alan masumiyet karinesi ile çelişmektedir. Anayasanın 38. maddesi uyarınca suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Masumiyet (suçsuzluk) karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak; kişinin masumiyeti asıl olduğundan, suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz. Bu çerçevede masumiyet karinesi kural olarak hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyet kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir. Anılan karine, bir kimsenin suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kamu yetkilileri tarafından suçlu ilan edilmesine karşı koruma sağlamaktadır. Anayasa Mahkemesi de, bireysel başvurularda suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar hiç kimsenin yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemeyeceğini ve suçlu muamelesine tabi tutulamayacağını karara bağlamıştır (AYM, Kürşat Eyol, B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26, 27). Anayasa Mahkemesi, ayrıca, söz konusu ilkeyi maddi anlamda hukuk devletinin bir unsuru olarak görmektedir: “Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan suçsuzluk karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır” (AYM, E. 2017/109, K. 2018/39, K.T. 02.05.2018, R.G. 6/6/2018 – 30443, III-8). İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (m.11/1), Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (m.14/2) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.6/2); masumiyet karinesini ifade eden başlıca uluslararası hak koruma belgeleridir. AİHS’nin 6. maddesinin 2. fıkrasına göre: “Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır”. Türkiye Anayasası’na göre; savaş, seferberlik ve olağanüstü hallerde dahi bu ilkeye istisna getirilmesi mümkün değildir (m.15/2). Bu güvence, herkes için, her zaman ve her yerde geçerlidir. Nasıl ki Anayasa Mahkemesi, masumiyet karinesinin kamu otoritelerini bağladığını ifade ediyorsa, AİHM de, masumiyet karinesinin ihlalinin bir hâkim veya mahkemeden kaynaklanabileceği gibi, başka kamu otoritelerinden de gelebileceğine dikkat çekmektedir (AİHM, Allenet de Ribemont-Fransa, 10 Şubat 1995, başvuru no : 15175/89, § 36). İzahtan varestedir ki; kişinin kamu davası açıldığı sırada var olan bir ceza mahkumiyetine ilişkin olarak denetimli serbestlikten yararlanıyor bulunması, onun, masumiyet karinesinin korumasından yararlanma hakkının düşümüne yol açmaz. Kişinin suçlu olup olmadığının ortaya çıkarılmasına yönelik olan kamu davası, kişinin suçlu olduğuna ilişkin bir karine oluşturmaz. İptali istenen kural ile, denetimli serbestlik tedbiri süresinde bulunan hükümlülere, suçluluğu mahkeme kararı ile kesinleşmeyen, alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı dava açılması halinde suçlu muamelesi yapılmaktadır. Üstelik kişinin kovuşturma sonucunda beraat etmesi, ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi, davanın reddi ve davanın düşmesi hallerinde de infaz hakiminin kararı ile denetimli serbestliğe devam edilebileceği belirtilmiştir. Düzenleme, bu bakımdan kişi hakkında dava açılmasına sonuç bağlayarak denetimli serbestlik uygulamasına son verilmesini öngörmektedir ve kişiyi suçlu olarak kabul etmektedir. Bu nedenle kural, Anayasa’nın 38. maddesine açıkça aykırıdır, iptal edilmesi gerekir. 10)- 7242 sayılı Kanun’un 48. maddesiyle değiştirilen 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen ikinci cümlenin Anayasa’ya aykırılığı 7242 sayılı Kanun’un 48. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un şartlı salıverilmeyi düzenleyen 107. maddesinde değişiklikler yapılmıştır. Bu düzenleme ile infaz rejiminde köklü bir değişiklik yapılarak süreli hapis cezalarının infazında koşullu salıverilme oranının 2/3 yerine 1/2 olarak uygulanması öngörülmüştür. Ancak bazı suçlardan mahkûm olanlar, bu değişikliğin dışında bırakılarak koşullu salıverilme oranının 2/3 olarak uygulanmaya devam edilmesi öngörülmüştür. 107. maddenin, ilgili ikinci fıkrası şöyledir:  “(2) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar yirmidört yılını, diğer süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının yarısını infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler. (Ek cümleler:14/4/2020-7242/48 md.) Ancak, Türk Ceza Kanununun; a) Kasten öldürme suçlarından (madde 81, 82 ve 83) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, b) Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan (madde 87, fıkra iki, bent d) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, c) İşkence suçundan (madde 94 ve 95) ve eziyet suçundan (madde 96) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, d) Cinsel saldırı (madde 102, ikinci fıkra hariç), reşit olmayanla cinsel ilişki (madde 104, ikinci ve üçüncü fıkra hariç) ve cinsel taciz (madde 105) suçlarından süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, e) Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan (madde 102, 103, 104 ve 105) hapis cezasına mahkûm olan çocuklar, f) Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlardan (madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, g) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan (madde 188) hapis cezasına mahkûm olan çocuklar, h) Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarından (madde 326 ilâ 339) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, Cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler. Ayrıca, suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan çocuklar ile 1/1/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hakkında koşullu salıverilme oranı üçte iki olarak uygulanır.” Aynı maddenin dördüncü fıkrasında da değişiklik yapılarak örgütlü suçlarda koşullu salıverme infaz oranının 3/4 yerine 2/3 olarak uygulanması öngörülmüştür. Dolayısıyla infaz sisteminde koşullu salıverme oranları değişik suçlar bakımından oldukça farklı düzenlenmiştir. Verilen süreli hapis cezasının süresinden bağımsız olarak bazı suçlar için ½, bazı suçlar için 2/3 diğer bazı suçlar için ise ¾ olarak uygulanacak olmasıdır. Yasada yapılan değişikliklerin suç tipine göre öngördüğü muamele farklılığı, nesnel ve haklı bir nedene dayanmamaktadır. Bu çerçevede benzer menfaatleri koruyan ve benzer cezalar öngörülen bazı suçlarda koşullu salıverilme oranı ½ olarak belirlenmiş iken, aynı türde başka bazı suçlar bakımından ise 2/3 olarak öngörülmüştür. Aynı şekilde örgütlü suçlar bakımından da terör örgütleri ile diğer suç örgütleri arasında koşullu salıverilme açısından ciddi bir farklılık yaratılmıştır. Buna göre suç örgütleri açısından koşullu salıverilme oranı 2/3 olarak düzenlenmiş iken, terör örgütleri açısından ise ¾ olarak öngörülmüştür. Oysa terör suçlarında zaten cezalar diğer suç örgütlerine göre TMK’nın 5. maddesi uyarınca ½ oranında artırılarak verilmektedir. Dolayısıyla silahlı suç örgütüne üyelik nedeniyle alt sınırdan beş yıl ceza verilirken, terör örgütü üyesine 7,5 yıl hapis cezası verilecektir. Herhangi bir indirim veya artırım uygulanmadığını varsayarsak silahlı suç örgütü üyesi 40 ay sonra koşullu salıverme ile tahliye olurken terör örgütü üyesi ancak 67,5 ay sonra koşullu salıverme olanağına sahip olacaktır. Bu durumu daha da ağırlaştıran temel sorun ise, ülkemizde terör kavramının, uluslararası tanımlardan oldukça farklı bir şekilde, hiçbir şekilde şiddete bulaşmamış, sadece yazı yazmış, fikir beyan etmiş ya da herhangi bir şekilde muhalif tavır almış kişiler için çok kolay bir şekilde uygulanabiliyor olmasıdır. Son yıllarda terör örgütü üyeliği ya da terör örgütüne yardım suçundan açılan soruşturma, kovuşturma ve mahkûmiyet sayıları dünyada bir rekor kırıldığını göstermektedir. Son beş yıllık TCK m.314’ e ilişkin soruşturma ve dava istatistikleri de aşağıda yer almaktadır: Soruşturmalar: Yıl   Toplam Karar Sayısı KYYOK Kamu Davası Yetkisizlik Görevsizlik Birleştirme Başka Büro 2014 TCK 314 55058 7081 5362 27967 12104 2537 7 2015 TCK 314 36425 7443 13409 10206 26 5336 5 2016 TCK 314 155014 13531 34595 63452 2652 40673 111 2017 TCK 314 457423 65308 133505 175944 5480 77000 186 2018 TCK 314 444342 145419 85888 149552 3705 59579 199                   Mahkeme Kararları: TCK 314           Yıl Mahkumiyet Beraat HAGB Diğer Toplam 2014 1641 1118 123 17110 19992 2015 3336 2437 162 4945 10880 2016 4049 3036 338 6798 14221 2017 36927 6096 692 24471 68186 2018 108412 23970 4455 43165 180002 Görüldüğü gibi son yıllarda soruşturma ve kovuşturma sayılarında oldukça yüksek bir artış söz konusudur. Bunda darbe girişiminin etkisi olduğu açıktır. Ancak açılan soruşturmalarda ve verilen kararlarda Türkiye’nin de tabi olduğu uluslararası hukuk ilkelerinden ciddi sapmalar olduğu yönünde çok ciddi kaygılar vardır. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Mijatovic, son Türkiye ziyaret raporunda şu değerlendirmede bulunmuştur:  “40. Bu gelişmelerin sonucunda, Komiser, bilhassa OHAL’in başlangıcından beri, savcıların ve giderek artan bir şekilde mahkemelerin de, terörist veya suç örgütü üyesi addettikleri kişilere karşı suç tanımının kapsamını gittikçe genişlettiklerini gözlemler. Bu çerçevede, son yıllarda, Türk adalet sistemine aşina olanlar için bile öngörülebilir olmayan ceza yargılamaları başlatılmıştır. Meselenin boyutunu göstermesi bakımından, Komiser, resmi istatistiklere göre 2018’de, silahlı suç örgütlerine üyeliği ilgilendiren TCK 314. madde uyarınca 43 553, Terörle Mücadele Kanunu altında 2 280 hapis cezasına mahkûmiyet kararı verildiğini kaydeder. Komiser, ayrıca, bu döneme Türk hukuk düzenine yeni, yetersiz bir şekilde tanımlanmış kavramların girişinin eşlik ettiğini not eder. Bunlar hukuka uygun eylemler ile suç teşkil eden eylemler arasındaki ayrımı iyice muğlak hale getirmiş görünen “iltisak” ve “irtibat” kavramlarıdır.” Son yıllarda pek çok uluslararası gözlemci Türkiye’de terör kavramının amacı dışında kullanıldığı yönünde tespitlerde bulunmuştur. Venedik Komisyonu, 2016 yılında TCK’nın 314 maddesi de dahil olmak üzere bazı maddelerini (halkı kin ve düşmanlığa sevk etmeyi ve toplumun belirli kesimlerini aşağılamayı cezalandıran 216. madde; silahlı suç örgütlerine ilişkin 220. madde; Cumhurbaşkanı’na hakareti düzenleyen 299. madde; Türk milletini, devleti ve kurumlarını aşağılamayı düzenleyen 301. madde; silahlı suç örgütüne üyeliğe ilişkin 314. madde) inceleyen bir görüş yayınlamıştır. Venedik Komisyonu, bu görüşünde söz konusu maddelerin lafzında yapılan bazı olumlu değişikliklere ve Yargıtay’ın uygulamayı iyileştirme çabalarına rağmen, ilerlemenin açıkça yetersiz kaldığını ve bütün bu maddelerin orantısız yaptırımlara imkân vermeye devam ettiğini, AİHS ve Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin koruması altındaki fiilleri cezalandıracak şekilde çok geniş yorumlandığı ve uygulandığı sonucuna varmıştır. AİHM, yakın tarihli Selahattin Demirtaş (2) ve Kavala kararlarında, Türkiye’nin, siyasi muhalefeti ve insan hakları savunucularını susturmak için hak sınırlama yetkisini kötüye kullanarak AİHS’nin (5. maddeyle bütünleşik olarak) 18. maddesini ihlal ettiğini saptamıştır (AİHM, Selahattin Demirtaş/Türkiye (no 2), 20 Kasım 2018, başvuru no : 14305/17, §242-274; AİHM, Kavala/Türkiye, 10 Aralık 2019, başvuru no : 28749/18, §197-232). Kamu makamlarının hak sınırlama yetkilerini kötüye kullandıklarına ilişkin bu tür tespitlerin Türkiye açısından ne ölçüde ağır bir kınama oluşturdukları izahtan varestedir. Türkiye’de son yıllarda iddianamelerin ve ceza yargılamalarının siyasi saiklerle, adil yargılanma hakkı gereklerine taban tabana zıt şekilde yapıldığı olgusunu, AYM’nin yakın zamanlı Füsun Üstel ve diğerleri kararı da teşhir etmektedir. Yüksek Mahkeme, kamuoyunda “Barış İçin Akademisyenler Bildirisi” olarak bilinen metnin bizzat PKK tarafından hazırlanmış olduğunu kabul edip, imzacıları mahkûm eden ağır ceza mahkemelerinden hiçbirinin, Savcılığın bu delilsiz iddiasınının gerçekliğini araştırmadığını şu şekilde tespit etmiştir: “Söz konusu delil ve değerlendirmelerin yargılamaların esasını doğrudan etkileyecek önemde olduğu tartışmasızdır. Bildiriye imza atanların çok sayıda mahkemede yargılandıkları düşünüldüğünde mahkemelerden hiçbirinin bu yönde bir araştırmaya ve değerlendirmeye gitmemiş olması anlaşılır değildir” (AYM, Füsun Üstel ve diğerleri kararı, başvuru no: 2018/17635, K.T. 26 Temmuz 2019, R.G. 19/9/2019- 30893, par.94). Anayasa Mahkemesi’nin salt bu gözlemi dahi, son yıllarda bazı ilk derece mahkemeleri tarafından muhalif görüşlerin hayali ve yapay gerekçelerle terörle nasıl ilişkilendirildiğini ve ceza hukukunun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerinin nasıl göz göre göre yerle yeksan edildiğini teşhir etmektedir. Dolayısıyla infaz sisteminde koşullu salıverme oranlarında yapılan değişikliklerle yaratılan suçlara dayalı farklılık, Anayasa’ya aykırıdır. Getirilen düzenleme ile oluşturulan üç farklı oran, benzer türdeki suçlardan ceza almış failler ve/veya aynı sürelerde hapis cezası almış farklı suç failleri arasındaki muamele farklılığına ilişkin olarak objektif bir temele dayanmamaktadır. Özellikle ifade edilmelidir ki, iptali istenen kuralla adi suçluların cezaevinde kalma süreleri kısaltılırken, siyasal nitelikli suçlar ya da fikir suçları olarak nitelendirilen suç tiplerinin de içinde yer aldığı terör suçlarında cezaevinde kalma süreleri aynı bırakılmıştır. Oysa; infaz hukukuna ilişkin düzenlemelerin suç tiplerine ilişkin sınıflamalardan değil, suçlu kişiden hareket etmesi gerekir. Özellikle iptali istenen kural ile bu suçlardan mahkûm olan çocuklar ½ infaz oranından yararlanamayacaklardır. Bu çocuklar hakkında 2/3 infaz oranının uygulanması öngörülmüştür. Oysa 2/3 infaz oranının düzenlendiği İnfaz Kanununun 107. maddesinin dördüncü fıkrasının çocuklar yönünden uygulanamayacağı hükmü bulunmaktadır. Bu düzenleme yasa yapma tekniği açısından sorunlu olduğu gibi Anayasa’nın 10. maddesi çerçevesinde, eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına açıkça aykırıdır. Kuşkusuz, suç ve ceza politikasını belirleme bakımından yasama organı takdir yetkisine sahiptir. Anayasa Mahkemesi, 1991 yılında benzer bir düzenlemeye ilişkin kararında cezanın caydırıcılığının ve suçlunun toplumla uyum sağlayabilmesinin başka bir deyişle topluma yeniden kazandırılmasının, ceza politikasının temel ilkesini oluşturduğunu belirterek toplumun suça verdiği önem ve suçun ağırlığının, cezanın farklılaştırılmasına ya da ağırlaştırılmasına esas olduğunu ve bu hususun devletin cezalandırma politikasına uygun olarak yasa koyucunun bu konudaki değerlendirmesine ve takdirine tabi olduğunu vurgulamıştır (AYM, E.1991/17, K.1991/23, 19,07,1991). Bununla birlikte Mahkeme, cezanın infazının, işlenen suçun türüne bağlı olmaksızın, suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçladığını belirtmiştir. Buna bağlı olarak da suçlunun topluma kazandırılması amacının gerçekleştirilebilmesinin suça bağlı kalmadan ayrı bir programın uygulanmasını gerektirdiğini vurgulamıştır. Mahkeme, suçlunun topluma kazandırılması amacı ile infaz hukuku arasında şöyle bir ilişki kurmuştur:  “Tüm çabalar, suçlunun uyumsuzluğuna neden olan psikolojik, çevresel, sosyal ve kişisel etkenlerin belirli bir infaz programı içinde giderilerek, suça yeniden yönelmesini önlemektir. Bu program, suça göre değil, suçlunun infaz süresince gösterdiği davranışlarına ve gözlenen iyi durumuna göre düzenlenecektir. Bu da infazın, mahkûmların işledikleri suçlara göre bir ayırıma gidilmeden, aynı esaslara ve belirli bir programa göre yapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesini gerektirir. Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin, sırf suçunun türü nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi, cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve bu iki mahkûm arasında eşitsizliğe neden olur. Şartla salıvermede çağdaş eğilim, özgürlüğü bağlayıcı cezanın yasalarla belirlenecek bir alt sınırının infaz kurumunda geçirilmesi koşuluyla, suçlunun kişiliğindeki gelişmeleri gözleyerek uygun zamanın belirlenmesi yönündendir. Bu yöntemde işlenen suçun, şartla salıverme açısından belirleyici bir niteliği yoktur. Böylece, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkûmlar arasında şartlı salıverme bakımından ayrı uygulama, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklı bir nedeni de bulunmamaktadır.” (AYM, E.1991/17, K.1991/23, 19.07.1991, AMKD. S. 27, s. 473 vd.). Mahkeme, böylece infaz sisteminde işlenen suçun türüne göre farklı infaz rejiminin uygulanmasını eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur. Aynı görüşü Mahkeme aynı düzenlemeye ilişkin başka bir kararında da sürdürmüştür (E. 1991/34, K. 1991/34, 8.10.1991, AMKD. S. 27, s. 571 vd.). Mahkemenin bu yaklaşımı da dikkate alındığında 107. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan örgütlü suçlardan mahkûm olan çocuklar ile MİT Kanunu’nda yer alan suçlardan mahkûm olanların şartlı tahliye oranlarının istisnalar arasına alınmasının meşru ve haklı kılan nesnel bir neden bulunmamaktadır. Bu itibarla, “suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan çocuklar ile 1/1/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hakkında koşullu salıverilme oranı üçte iki olarak uygulanır” cümlesiyle belirtilen suç tiplerinin, maddenin 2. fıkrasında düzenlenen koşullu salıverme oranından yararlandırılan suç tiplerinden ayrı tutulması, korunması gereken hukuki yararla ilgili bir dengesizlik yaratmaktadır ve Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır. Tıpkı 107. maddenin 2. fıkrasındaki gibi korunması gereken hukuki yarar ilkesi uyarınca, söz konusu suç tipleri ve özel kanunlarda tanımlanmış suçlar daha alt düzeyde korunması gereken hukuki yarar içerdiklerinden dolayı koşullu salıverme oranlarının 1/2 olması gerekmektedir. Kaldı ki, bu şekilde kategorize edilen suç tipleri veya özel kanun ismiyle torbaya atılan suçların içerisinde doğrudan doğruya ifade özgürlüğünü ilgilendiren suç tipleri bulunmaktadır. Bu suçları oluşturan TCK m.220, TCK m.314, TMK m.4, TMK m.6 ve m.7, 2937 sayılı MİT Kanunu’ndaki suçlar, TCK 305, 318, 319, 324, 327, 329, 330, 332, 334, 338 ve 339 numaralı maddelerin mutlaka ayrı şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir. Madde numarasını belirttiğimiz suçların koşullu salıverme oranının 107. maddenin 2.fıkrasında belirtildiği gibi ½ olması eşitlik ve ölçülülük ilkelerinin gereği olduğundan, bunları ayrık tutan ibareler iptal edilmelidir. Ayrıca benzer hukuki menfaatleri koruyan suçlardan ve aynı süre hapis cezalarına mahkûm edilmiş kişilerin bazılarının daha uzun süre hürriyetinden yoksun bırakılması aynı zamanda bütün kamusal yetkilerin kullanılmasında kamu yararının gözetilmesini zorunlu kılan hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devletinde bütün kamusal işlemlerde olduğu gibi, yasaların da kamu yararını gözetmesi gerekir. İfade özgürlüğünü herkes için, özellikle de siyasi muhalifler için güvence altına almak, demokratik hukuk devletinin bir gereği olduğu gibi Anayasa madde 13’ün güvence altına aldığı –çoğulculuk, hoşgörü ve açıklık düşüncesi öğeleriyle tanımlanan- demokratik toplumun da olmazsa olmaz niteliğidir. Yukarıda etraflıca açıklandığı gibi ülkemizde terör suçları kavramı, gerçekten şiddete başvuran, başkalarının can ve mal güvenliğini tehdit eden kişileri cezalandırmaktan çok, siyasal iktidarın politikalarına eleştirel yaklaşımı olan kişi ve toplumsal kesimleri, hatta farklı sesleri susturma aracı olarak kullanılmaktadır. Bu nedenle, Türkiye’de siyasi bir araca çevrilmiş terör suçlarından mahkûm olanların çok daha uzun süre hürriyetlerinden yoksun bırakılmasını öngören düzenlemenin kamu yararı amacı taşımadığı açıktır. Hak koruma eksenli bir yaklaşım benimsemesi gereken Anayasa Mahkemesi’nin, burada eşitlik ilkesi çerçevesinde yapacağı incelemede, söz konusu “terör suçları” kavramını, ilgili kanuni düzenlemelerin lafzının ötesine geçerek, uygulamada sistematik şekilde barışçıl muhaliflere karşı özgürlük ve hak ihlallerine yol açan çarpıtılmış kapsamı üzerinden değerlendirmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin bu çerçevede iptal kararı verebilmesi için, “terör suçları” kavramı içinde gerçekte terörle ilgisi olmayan muhalif fikir insanlarına isnat edilen suçların ve onlara ilişkin mahkumiyetlerin de sistematik şekilde bulunması olgusunu saptaması yeterlidir. Eşitlik kavramıyla ilgili hukuki yorum, olgusal gerçeklikten kopuk şekilde gerçekleştirilemez. Açıklanan nedenlerle 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “Ayrıca, suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan çocuklar ile 1/1/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hakkında koşullu salıverilme oranı üçte iki olarak uygulanır.” şeklindeki cümle, Anayasa’nın 2. , 10. ve 13. maddelerine aykırıdır ve iptal edilmelidir. 11)- 7242 sayılı Kanun’un 52. Maddesiyle değiştirilen 5275 sayılı Kanun’un geçici 6. Maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Beşinci” ibaresi TCK’nın 314. Maddesinin üçüncü fıkrası yönünden, “ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar” ibaresi 7. Maddenin ikinci fıkrası yönünden; ikinci fıkrasında yer alan “Beşinci” ibaresi TCK’nın 314. Maddesinin üçüncü fıkrası yönünden, ve “Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar” ibaresinin 7. Maddenin ikinci fıkrası yönünden Anayasa’ya aykırılığı 7242 sayılı Kanun’un 52. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’a geçici 6. madde eklenmiş ve denetimli serbestlik sisteminde bir sefer uygulanmak üzere geçici bir hüküm öngörülmüştür. 7242 sayılı Kanun’un iptali istenen kuralları içeren 52. maddesi şöyledir:  “MADDE 52- 5275 sayılı Kanunun geçici 6. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.  “GEÇİCİ MADDE 6- (1) 30/3/2020 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından; 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun kasten öldürme suçları (madde 81, 82 ve 83), üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenen kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu (madde 87, fıkra iki, bent d), işkence suçu (madde 94 ve 95), eziyet suçu (madde 96), cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (madde 102, 103, 104 ve 105), özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar (madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138), uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu (madde 188) ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar hariç olmak üzere, 105/A maddesinin birinci fıkrasında yer alan “bir yıl”lık süre, “üç yıl” olarak uygulanır.  (2) 30/3/2020 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, Türk Ceza Kanunu’nun kasten öldürme suçları (madde 81, 82 ve 83), cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (madde 102, 103, 104 ve 105), özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar (madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138) ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar hariç olmak üzere; a) Sıfır-altı yaş grubu çocuğu bulunan kadın hükümlüler ile yetmiş yaşını bitirmiş hükümlüler hakkında 105/A maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “iki yıl”lık süre, “dört yıl” olarak uygulanır. b) Maruz kaldığı ağır bir hastalık, engellilik veya kocama nedeniyle hayatını yalnız idame ettiremeyen altmışbeş yaşını bitirmiş hükümlülerin koşullu salıverilmeleri için ceza infaz kurumlarında geçirmeleri gereken süreler, azami süre sınırına bakılmaksızın 105/A maddesinde düzenlenen denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infaz edilebilir. Ağır hastalık, engellilik veya kocama hâli, Adalet Bakanlığınca belirlenen tam teşekküllü hastanelerin sağlık kurullarınca veya Adlî Tıp Kurumunca düzenlenen bir raporla belgelendirilir.  (3) Birinci ve ikinci fıkra hükümleri, iyi hâlli olmak koşuluyla kapalı ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler hakkında da uygulanır.  (4) 30/3/2020 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, tabi olduğu infaz rejimine göre belirlenen koşullu salıverilme süresinin hesaplanmasında, hükümlünün onbeş yaşını dolduruncaya kadar ceza infaz kurumunda geçirdiği bir gün, üç gün; onsekiz yaşını dolduruncaya kadar ceza infaz kurumunda geçirdiği bir gün, iki gün olarak dikkate alınır.” Düzenleme uyarınca; 1) 30.03.2020 tarihine kadar işlenmiş suçlarla ilgili olarak denetimli serbestlik süresi bir yıl yerine üç yıl olarak uygulanacaktır. Ancak bazı suçlar bu uygulamanın dışında bırakılmıştır. İstisna tutulan suçlar; Kasten öldürme (TCK m.81, 82, 83); Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenen kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları; Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu (TCK m.87/2-d), İşkence suçu (madde 94 ve 95), Eziyet suçu (madde 96), Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (madde 102, 103, 104 ve 105), Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar (madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138), Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu (madde 188), TCK’nın İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan Millete ve Devlete karşı suçlar; ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardır. 2) Maddenin ikinci fıkrasına göre, 30.03.2020 tarihine kadar (bu tarih dahil) işlenen suçlardan mahkumiyet halinde, 0 ila 6 yaş grubu çocuğu bulunan kadın hükümlüler ile 70 yaşını bitirmiş hükümlüler hakkında denetimli serbestlik süresinin 2 yıl yerine 4 yıl olarak uygulanacağı, ağır hastalık, engellilik veya kocama sebebiyle yaşamını tek başına sürdüremeyecek olan 65 yaşını bitirmiş hükümlülerin ise koşullu salıverilmeleri için ceza infaz kurumlarında geçirmeleri gereken sürelerin, azami süre sınırına bakılmaksızın 105/A maddesinde düzenlenen denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infaz edilebileceği düzenlemiştir. Bu fıkradan faydalanamayacak hükümlüler ise; Türk Ceza Kanunu’nun kasten öldürme suçları (madde 81, 82 ve 83), cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (madde 102, 103, 104 ve 105), özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar (madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138) ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan hükümlülerdir. Görüldüğü gibi iptali istenen kural ile denetimli serbestlik sisteminde bir defaya mahsus olarak sürelerin uzatılması suretiyle hükümlülerin infaz edilecek cezalarında indirim yapılması sağlanarak daha erken tahliye edilmeleri sağlanmıştır. İstisna suçlar dışında 30.03.2020 tarihinden önce işlenen bir suçtan 6 yıla kadar hapis cezasına mahkûm olan bir kişi infaz kurumuna girmeyecektir. Yine 10 yıl hapis cezası alan bir kişi 2 yıl ceza infaz kurumunda kaldıktan sonra tahliye olabilecektir. Öngörülen düzenleme ile Koronavirüs (covid-19) salgınının doğurduğu tehlike de dikkate alınarak cezaevlerindeki aşırı yoğunluğun azaltılması amacıyla özel af niteliğinde bir geçici madde ile bir defalığına uygulanmak üzere 30.03.2020 tarihinden önce işlenen suçlar bakımından denetimli serbestlik süresi üç yıla çıkarılmıştır. Ancak bu hüküm, bütün mahkumlar açısından uygulanmayacaktır. Bazı suçlardan hüküm giyen mahkumlar, bu uygulamanın dışında tutulmuştur. Uygulama kapsamı dışında tutulan suçlar arasında Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Beşinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar da yer almaktadır. Beşinci Bölümde TCK’nın silahlı örgüt üyeliğini düzenleyen 314. maddesi de yer almaktadır. Ayrıca bu hüküm, 3713 sayılı Kanun’un 3. maddesinde sayılan terör suçları arasında da yer almaktadır. Yukarıda 10 numaralı başlık altında açıklandığı gibi son yıllarda ülkemizde terör kavramı uluslararası tanımlardan oldukça farklı bir şekilde hiçbir şekilde şiddete bulaşmamış, demokratik toplumun çoğulculuk öğesinin gereği olarak sadece yazı yazmış, fikir beyan etmiş, ya da herhangi bir şekilde yöneticilere karşı eleştirel bir tavır almış kişiler için çok kolay bir şekilde uygulanabilir hale gelmiştir. Son yıllarda terör örgütü üyeliği, terör propagandası ya da terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından açılan soruşturma, kovuşturma ve mahkûmiyet sayıları rekor seviyelere yükselmiştir. Son beş yıllık TCK m. 314’ e ilişkin soruşturma ve dava istatistikleri de aşağıda yer almaktadır. Soruşturmalar: 314. m Yıl Toplam Karar Sayısı KYYOK Kamu Davası Yetkisizlik Görevsizlik Birleştirme Başka Büro 2014 55058 7081 5362 27967 12104 2537 7 2015 36425 7443 13409 10206 26 5336 5 2016 155014 13531 34595 63452 2652 40673 111 2017 457423 65308 133505 175944 5480 77000 186 2018 444342 145419 85888 149552 3705 59579 199                 Mahkeme Kararları: TCK 314           Yıl Mahkûmiyet Beraat HAGB Diğer Toplam 2014 1641 1118 123 17110 19992 2015 3336 2437 162 4945 10880 2016 4049 3036 338 6798 14221 2017 36927 6096 692 24471 68186 2018 108412 23970 4455 43165 180002 Görüldüğü gibi son yıllarda soruşturma ve kovuşturma sayılarında oldukça yüksek bir artış söz konusudur. Bunda darbe girişiminin etkisi olduğu açıktır. Ancak açılan soruşturmalarda ve verilen kararlarda uluslararası hukuk ilkelerinden açık ve belirgin sapmalar olduğu yönünde çok ciddi kaygılar vardır. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Mijatovic son Türkiye ziyaret raporunda şu değerlendirme bulunmuştur:  “40. Bu gelişmelerin sonucunda, Komiser, bilhassa OHAL’in başlangıcından beri, savcıların ve giderek artan bir şekilde mahkemelerin de, terörist veya suç örgütü üyesi addettikleri kişilere karşı suç tanımının kapsamını gittikçe genişlettiklerini gözlemler. Bu çerçevede, son yıllarda, Türk adalet sistemine aşina olanlar için bile öngörülebilir olmayan ceza yargılamaları başlatılmıştır. Meselenin boyutunu göstermesi bakımından, Komiser, resmi istatistiklere göre 2018’de, silahlı suç örgütlerine üyeliği ilgilendiren TCK 314. madde uyarınca 43 553, Terörle Mücadele Kanunu altında 2 280 hapis cezasına mahkûmiyet kararı verildiğini kaydeder. Komiser, ayrıca, bu döneme Türk hukuk düzenine yeni, yetersiz bir şekilde tanımlanmış kavramların girişinin eşlik ettiğini not eder. Bunlar hukuka uygun eylemler ile suç teşkil eden eylemler arasındaki ayrımı iyice muğlak hale getirmiş görünen “iltisak” ve “irtibat” kavramlarıdır.” Son yıllarda pek çok uluslararası gözlemci Türkiye’de terör kavramının amacı dışında kullanıldığı yönünde tespitlerde bulunmuştur. Venedik Komisyonu, 2016 yılında TCK’nın 314 maddesi de dahil olmak üzere bazı maddelerini (halkı kin ve düşmanlığa sevk etmeyi ve toplumun belirli kesimlerini aşağılamayı cezalandıran 216. madde; silahlı suç örgütlerine ilişkin 220. madde; Cumhurbaşkanı’na hakareti düzenleyen 299. madde; Türk milletini, devleti ve kurumlarını aşağılamayı düzenleyen 301. madde; silahlı suç örgütüne üyeliğe ilişkin 314. madde) inceleyen bir görüş yayınlamıştır. Venedik Komisyonu bu görüşünde söz konusu maddelerin lafzında yapılan bazı olumlu değişikliklere ve Yargıtay’ın uygulamayı iyileştirme çabalarına rağmen, ilerlemenin açıkça yetersiz kaldığını ve bütün bu maddelerin orantısız yaptırımlara imkân vermeye devam ettiğini, AİHS ve Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin koruması altındaki fiilleri cezalandıracak şekilde çok geniş yorumlandığı ve uygulandığı sonucuna varmıştır. AİHM, yakın tarihli Selahattin Demirtaş (2) ve Kavala kararlarında, Türkiye’nin, siyasi muhalefeti ve insan hakları savunucularını susturmak için hak sınırlama yetkisini kötüye kullanarak AİHS’nin (5. maddeyle bütünleşik olarak) 18. maddesini ihlal ettiğini saptamıştır (AİHM, Selahattin Demirtaş-Türkiye (no 2), başvuru no : 14305/17, 20 Kasım 2018, par. 242-274; AİHM, Kavala-Türkiye, başvuru no: 28749/18, 10 Aralık 2019, par. 197-232). Kamu makamlarının hak sınırlama yetkilerini kötüye kullandıklarına ilişkin bu tür tespitlerin Türkiye açısından ne ölçüde ağır bir kınama oluşturdukları izahtan varestedir. Türkiye’de son yıllarda iddianamelerin ve ceza yargılamalarının siyasi saiklerle, adil yargılanma hakkı gereklerine taban tabana zıt şekilde gerçekleştirildiği bir vakıadır. Siyasi muhaliflere yönelik olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170. maddesine, AİHM ve AYM kararlarına apaçık şekilde aykırı olarak oluşturulan iddianamelere dayalı olarak gerçekleştirilen ceza yargılamaları ve Anayasa madde 19 ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesindeki tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını dikkate almadan otomatik şekilde gerçekleştirilen tutuklamalar ile; yargının, demokratik muhalefete karşı siyasal bir cezalandırma aygıtı gibi işletildiği çok sayıda örnek vardır. Anayasa Mahkemesi, Temmuz 2019’da verdiği Füsun Üstel ve diğerleri kararında, kamuoyunda “Barış İçin Akademisyenler Bildirisi” olarak bilinen metnin bizzat PKK tarafından hazırlanmış olduğu şeklindeki hayali bir varsayımla, imzacıları mahkûm eden ağır ceza mahkemelerinden hiçbirinin, Savcılığın bu delilsiz iddiasınının gerçekliğini araştırmadığını şu şekilde tespit etmiştir: “Söz konusu delil ve değerlendirmelerin yargılamaların esasını doğrudan etkileyecek önemde olduğu tartışmasızdır. Bildiriye imza atanların çok sayıda mahkemede yargılandıkları düşünüldüğünde mahkemelerden hiçbirinin bu yönde bir araştırmaya ve değerlendirmeye gitmemiş olması anlaşılır değildir” (AYM, Füsun Üstel ve diğerleri kararı, başvuru no: 2018/17635, K.T. 26 Temmuz 2019, R.G. 19/9/2019 - 30893, p.94). Anayasa Mahkemesi’nin salt bu gözlemi dahi, son yıllarda bazı ilk derece mahkemeleri tarafından demokratik toplumun çoğulculuk öğesi içinde yer alan ve ifade özgürlüğü koruması altında olan görüşlerin hayali ve yapay gerekçelerle terörle nasıl ilişkilendirildiğini ve ceza hukukunun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerinin nasıl göz göre göre altüst edildiğini teşhir etmektedir. Görüldüğü gibi terör mevzuatı özellikle de terör örgütü üyeliği suçu evrensel tanımlarından oldukça farklı bir şekilde demokratik toplumun vazgeçilmez bileşeni olan demokratik muhalefeti susturma ve cezalandırma aracı olarak kullanılmaktadır. Yukarıda yer verilen istatistikler, bu suçların gerçekten kamu düzeni için tehdit oluşturan, kişilerin mal ve can güvenliğine karşı şiddete başvuran kişileri cezalandırmak için kullanılmadığını göstermektedir. Bu tür suçlar, yürütme ve yönetimin politika ve icraatlarını eleştiren kişilere karşı öngörülemez şekilde kullanılarak; ifade ve örgütlenme özgürlükleri kapsamında korunan fiilleri cezalandırmak, böylece demokratik muhalefeti, olgu ve verilere dayalı eleştiriyi susturmak ve korkutmak için araçsallaştırılmaktadır. Getirilen düzenlemenin de aynı amaçları taşıdığı açıktır. Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesinin gereği olarak bütün kamusal işlemlerde olduğu gibi, yasaların da kamu yararını gözetmesi gerekir. Demokratik hukuk devletinin ve demokratik toplumun temel bileşeni olarak ifade özgürlüğünü, herkes için ve özellikle de siyasi muhalifler açısından güvence altına almak; Anayasa madde 2 ve 13’ün olduğu kadar, madde 25 ve 26’nın da bir gereğidir. Yukarıda etraflıca açıklandığı gibi ülkemizde terör suçları kavramı, gerçekten şiddete başvuran, kişilerin can ve mal güvenliğini tehdit eden kişileri cezalandırmaktan ziyade iktidarın politikalarına eleştirel yaklaşımı olan muhalif sesleri susturma aracı olarak kullanılmaktadır. Bu nedenle terör suçlarından mahkûm olanların, diğer suçlu kategorilerine göre çok daha uzun süre hürriyetlerinden yoksun bırakılmasını öngören düzenlemenin demokratik toplum bakımından kamu yararı amacı taşımadığı açıktır. Aksine AİHM içtihatlarında sıklıkla vurgulanan caydırıcı etki doğuracağı ve kişileri görüşlerini açıklamaktan caydıracağı görülmektedir. Bu nedenle kamu yararı amacı taşımayan, yalnızca siyasal iktidarı elinde tutanların öznel çıkarlarına hizmet eden düzenleme, Anayasanın 2. maddesine ve ayrıca demokratik toplum gereklerini zedelediği için de, yine Anayasa’nın 13. maddesine aykırıdır. Öte yandan, iptali istenen düzenleme, Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine de aykırıdır. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihadına göre hukuk önünde eşitlik ilkesi, herkesin mutlak olarak aynı kurallara tabi tutulmasını değil, benzer durumda olanların benzer muameleye tabi tutulmasını gerektirir. Ancak benzer durumdaki kişiler için farkı muamele öngörülmüşse bunun objektif nedenlere dayanması gerekir. Anayasa Mahkemesi, 1991 yılında benzer bir düzenlemeye ilişkin kararında cezanın caydırıcılığının ve suçlunun toplumla uyum sağlayabilmesinin başka bir deyişle topluma yeniden kazandırılmasının, ceza politikasının temel ilkesini oluşturduğunu belirterek toplumun suça verdiği önem ve suçun ağırlığının, cezanın farklılaştırılmasına ya da ağırlaştırılmasına esas olduğunu ve bu hususun devletin cezalandırma politikasına uygun olarak yasa koyucunun bu konudaki değerlendirmesine ve takdirine tabi olduğunu vurgulamıştır (AYM, E.1991/17, K.1991/23, 19,07,1991). Bununla birlikte Mahkeme, cezanın infazının, işlenen suçun türüne bağlı olmaksızın, suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçladığını belirtmiştir. Buna bağlı olarak da suçlunun topluma kazandırılması amacının gerçekleştirilebilmesinin suça bağlı kalmadan ayrı bir programın uygulanmasını gerektirdiğini vurgulamıştır. Mahkeme, suçlunun topluma kazandırılması amacı ile infaz hukuku arasında şöyle bir ilişki kurmuştur:  “Tüm çabalar, suçlunun uyumsuzluğuna neden olan psikolojik, çevresel, sosyal ve kişisel etkenlerin belirli bir infaz programı içinde giderilerek, suça yeniden yönelmesini önlemektir. Bu program, suça göre değil, suçlunun infaz süresince gösterdiği davranışlarına ve gözlenen iyi durumuna göre düzenlenecektir. Bu da infazın, mahkûmların işledikleri suçlara göre bir ayırıma gidilmeden, aynı esaslara ve belirli bir programa göre yapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesini gerektirir. Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin, sırf suçunun türü nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi, cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve bu iki mahkûm arasında eşitsizliğe neden olur. Şartla salıvermede çağdaş eğilim, özgürlüğü bağlayıcı cezanın yasalarla belirlenecek bir alt sınırının infaz kurumunda geçirilmesi koşuluyla, suçlunun kişiliğindeki gelişmeleri gözleyerek uygun zamanın belirlenmesi yönündendir. Bu yöntemde işlenen suçun, şartla salıverme açısından belirleyici bir niteliği yoktur. Böylece, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkûmlar arasında şartlı salıverme bakımından ayrı uygulama, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklı bir nedeni de bulunmamaktadır.” (AYM, E.1991/17, K.1991/23, 19.07.1991, AMKD. S. 27, s. 473 vd.). Mahkeme böylece infaz sisteminde işlenen suçun türüne göre farklı infaz rejiminin uygulanmasını eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur. Aynı görüşü Mahkeme aynı düzenlemeye ilişkin başka bir kararında da sürdürmüştür (E. 1991/34, K. 1991/34, 8.10.1991, AMKD. S. 27, s. 571 vd.). Mahkemenin bu yaklaşımı da dikkate alındığında geçici 6. maddede öngörülen geçici denetimli serbestlik süresinden bazı suçlardan mahkûm olanların yararlanamayacağı anlamına gelmektedir. Yukarıda açıklandığı gibi tamamen siyasi saiklerle cezalandırılan siyasi -haliyle fikri temele dayalı- suçluların, denetimli serbestlik kapsamı dışında tutularak daha uzun süre özgürlüklerinden yoksun bırakılmalarını gerektiren objektif ve haklı bir neden bulunmamaktadır. Yine yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi uluslararası anlamından tamamen uzaklaştırılmış terör örgütü üyeliği kavramı ile anayasal güvence altındaki siyasi ifade özgürlüğünü kullanan kişilerin demokratik muhalefeti nedeniyle çok daha uzun süre hürriyetlerinden yoksun bırakılmalarını meşru ve haklı kılan objektif bir neden bulunmamaktadır ve söz konusu düzenlemeler, açıkça Anayasanın 10. Maddesine aykırıdır. Zira aynı ya da benzer durumda bulunan kişilerin aynı muameleye tabi tutulmasını zorunlu tutan hukuk önünde eşitlik ilkesi, objektif gerekçelere dayanmayan farklı muamelelere izin vermez. Aynı süre cezaya mahkûm edilmiş kişilerin, nesnel ve haklı bir temeli olmayan farklı düzenlemelerle hürriyetlerinden daha uzun süre mahrum bırakılmaları eşitlik ilkesini ihlal eder. Mevcut düzenlemeler çerçevesinde 10 yıl hapis cezasına çarptırılan bir adi suçlu iki yıl cezaevinde kaldıktan sonra tahliye edilebilecek iken, yazdığı iki köşe yazısı dolayısıyla örgüte yardım suçundan mahkûm edilen ve 10 yıl hapis cezasına çarptırılan bir gazeteci en erken 7,5 yıl sonra tahliye edilebilecektir. Ayrıca gerçekten şiddet kullanan suç örgütü üyeleri bu düzenlemeden yararlanırken siyasi mahkumlar, terör örgütüne yardım ettikleri gerekçesiyle söz konusu denetimli serbestlik düzenlemesinden yararlanamayacaklardır. Aynı durumda bulunan iki kategori hükümlü arasında suç tiplerine göre yapılan ayrım temelinde oluşturulan bu hukuki rejim farklılığı, açık bir şekilde eşitlik ilkesini ihlal etmektedir ve Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır. Ayrıca bu mahpus kişiler salgın nedeniyle ciddi bir risk altındadırlar. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı, devletlere olumlu (pozitif) yükümlülükler de yüklemektedir. Özellikle öngörülebilir bir tehdidin söz konusu olduğu hallerde devletler yaşamsal risklere karşı gerekli önleyici tedbirleri alma yükümlülüğü altındadırlar. Koronavirüs salgınının özellikle cezaevlerinde kalan kişiler için büyük risk oluşturduğu konusunda uluslararası kuruluşların uyarıları olduğu gibi 7242 sayılı yasanın zamanlaması ve diğer yasa tekliflerinin önüne çekilerek, milletvekillerinin maske takarak yoğun ve aralıksız bir yasama sürecinde kabul etmesi, covid-19 pandemisinin yarattığı kolektif riski mahpuslar açısından asgariye indirme çabasını göstermektedir. Bu kadar açık ve yakın bir tehdit ve tehlike karşısında hijyen ve sosyal mesafe tedbirlerine uyulmasının mümkün olmadığı cezaevlerinde mahpusların tutulmaya devam edilmesi, Anayasa madde 56’nın güvencelediği sağlık hakkını ve bunun yaşam hakkını tehdit eşiğine varmış olması bakımından, yaşam hakkını da ihlal etmektedir ve düzenleme bu yönüyle de Anayasanın 17. maddesine aykırıdır. Kaldı ki, savaş, seferberlik ve olağanüstü hallerde bile “kişinin yaşama hakkına dokunulamaz” şeklindeki anayasal yasak, herkes için, heryerde ve herzaman yaşam hakkı güvencesi sağlar (Anayasa, m.15). Bu yasak ve güvence, Devlet’e bütün yurttaşlar için olduğundan daha çok mahpuslar için özgül pozitif yükümlülükleri beraberinde getirir. Bu yükümlülük Devlet için, Anayasa madde 5 gereği, hareket özgürlüğü yoksunluğundan koruyucu önlemler alma seçeneğinden bulumayan mahpuslar açısından azami bir yükümlülüğe dönüşür. Bu itibarla söz konusu ayrımcı düzenleme, Anayasa madde 17 ve 56’ya olduğu kadar Anayasa madde 5 ve 15’e de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle 5275 sayılı Kanunun geçici 6. maddesinde yer alan iptali istenen kurallar, Anayasa’nın 2., 5.,10.,13., 15., 17. ve 56. maddelerine aykırıdır ve iptalleri gerekir. 12)- 7242 sayılı Kanun’un 53. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Beşinci” ibaresinin 314. Maddenin üçüncü fıkrası yönünden, “220 nci maddesinde” ibaresinin altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralar yönünden ve “ve 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan” ibaresinin 7. Maddenin ikinci fıkrası yönünden; altıncı fıkrasında yer alan “Beşinci” ibaresinin 314. Maddenin üçüncü fıkrası yönünden ve “Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan” ibaresinin 7. Maddenin ikinci fıkrası yönünden Anayasaya aykırılığı 7242 sayılı Kanun’un 53. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’a geçici 9. madde eklenmiştir. İptali istenen kuralları içeren söz konusu 53. madde şöyledir:  “MADDE 53- 5275 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.  “GEÇİCİ MADDE 9- (1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde ve 220 nci maddesinde düzenlenen suçlardan, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan ve 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan hükümlü ve tutuklu olanlar ile Kanunun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kalan hükümlü ve tutuklular hakkında verilenler hariç olmak üzere; 30/3/2020 tarihinden önceki eylemler nedeniyle Kanunun 39 ilâ 46 ncı maddeleri uyarınca verilen disiplin cezası ve tedbirleri, infaz edilmeleri kaydıyla 48 inci maddedeki süre ve karar şartı aranmaksızın idare ve gözlem kurulunca verilecek iyi hâl kararı üzerine kaldırılır. 55 inci madde hükümleri saklıdır.  (2) Bu maddeyi ihdas eden Kanunla 89 uncu maddede yapılan değişiklikler, 1/1/2021 tarihinden itibaren uygulanır.  (3) 105/A maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “beş gün”lük süre, 1/1/2021 tarihine kadar “yirmibeş gün” olarak uygulanır.  (4) 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104, 105 ve 188 inci maddelerinde düzenlenen suçlardan 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28/6/2014 tarihinden önce işlenmiş olanlar için verilen süreli hapis cezaları bakımından koşullu salıverilme oranı üçte iki olarak uygulanır.  (5) Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle, açık ceza infaz kurumlarında bulunanlar ile kapalı ceza infaz kurumunda bulunup da açık ceza infaz kurumlarına ayrılmaya hak kazanan hükümlüler, 105/A maddesi kapsamında denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasının infazına karar verilen hükümlüler ve 106 ncı madde veya diğer kanunlar uyarınca denetimli serbestlik tedbirinden yararlanan hükümlüler, 31/5/2020 tarihine kadar izinli sayılır. Salgının devam etmesi hâlinde bu süre, Sağlık Bakanlığının önerisi üzerine Adalet Bakanlığı tarafından her defasında iki ayı geçmemek üzere üç kez uzatılabilir. Bu fıkra uyarınca izinli sayılanlar hakkında 95 ve 97 nci madde hükümleri uygulanır.  (6) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar hariç olmak üzere, toplam hapis cezası on yıldan az olanlar bir ayını, on yıl ve daha fazla olanlar ise üç ayını kapalı ceza infaz kurumunda geçirmiş olan iyi hâlli hükümlülerden ilgili mevzuat uyarınca açık ceza infaz kurumlarına ayrılmalarına bir yıl veya daha az süre kalanlar, talepleri hâlinde açık ceza infaz kurumlarına gönderilebilirler. Bu hükümlüler, açık ceza infaz kurumlarında barındırılır. İlgili mevzuat uyarınca açık ceza infaz kurumlarına ayrılmaya, beşinci fıkrada belirtilen süreler içinde hak kazandıkları takdirde beşinci fıkra uyarınca izinli sayılırlar. Beşinci fıkrada belirtilen sürenin tamamlanmasından sonra ise açık ceza infaz kurumlarına ayrılmaya hak kazanıp kazanmadıklarına bakılmaksızın, 95 inci maddede düzenlenen izin hakkından yararlanırlar. Bu fıkra hükmü 31/12/2020 tarihine kadar uygulanır.”. Bu maddenin birinci fıkrası ile temel olarak 30.03.2020 tarihinden önce işlenmiş disiplin cezalarının ve tedbirlerinin infaz edilmiş olmak kaydıyla kaldırılması öngörülmüştür. Böylece iyi hal koşulunu sağlamış sayılan mahkumların denetimli serbestlikten ve koşullu salıvermeden yararlanmaları mümkün olacaktır. Ancak bazı suçlardan mahkûm olanlar, bu hükmün kapsamı dışında bırakılmıştır. Kapsam dışı bırakılan suçlar, Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde ve 220 nci maddesinde düzenlenen suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar ve 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar şeklinde belirtilmiştir. Aynı şekilde altıncı fıkrasında da belli koşulları sağlayan hükümlülerin açık ceza evlerine geçişine olanak tanınmıştır. Ancak bu fıkra kapsamında da bazı suçlardan mahkûm olanlar kapsam dışında bırakılmıştır. Kapsam dışı bırakılan suçlar, Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar şeklinde belirtilmiştir. Her iki fıkrada yapılan düzenlemeler, belli suç kategorisi içinde yer alan mahpusların erken tahliye edilmesi sonucunu doğuracaktır. Buna karşılık, TCK’nın 314.maddesinin üçüncü fıkrası ve 220. maddenin altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarında düzenlenen ve TMK’nın 7. Maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ve temel olarak ifade özgürlüğü kapsamındaki fikir ve görüş açıklamaları ya da gazetecilik faaliyetleri kapsamındaki fiilleri dolayısıyla mahkûm edilen kişilerin öngörülen hükümlerin dışında bırakılması, Anayasa’ya aykırıdır. Yukarıda defalarca açıklandığı gibi terör mevzuatı, özellikle de terör propagandası ya da terör örgütüne yardım veya örgüt adına suç işleme suçları, uluslararası hukuk ve düzenleme tanımlarından oldukça farklı bir şekilde demokratik muhalefeti susturma ve cezalandırma aracı olarak kullanılmaktadır. Yukarıda yer verilen istatistikler bu suçların gerçekten kamu düzeni için tehdit oluşturan, kişilerin mal ve can güvenliğine karşı şiddete başvuran kişileri cezalandırmak için kullanılmadığını göstermektedir. Bu suç türleri, siyasal iktidarın, söz ve yazıları, eleştirileri nedeniyle rahatsızlık duyduğu kişiler için öngörülemez şekilde kullanılarak ifade ve örgütlenme özgürlükleri kapsamında korunan fiilleri ve fikirleri cezalandırmak, böylece muhalefeti ve objektif eleştiriyi susturmak ve korkutmak için kullanıldığını göstermektedir. Getirilen düzenlemenin de aynı amaçları taşıdığı açıktır. Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesinin gereği olarak bütün kamusal işlemlerde olduğu gibi, yasaların da kamu yararını gözetmesi gerekir. Demokratik hukuk devletinin temellerinden biri ve demokratik toplumun temel taşı olarak ifade özgürlüğü; herkes için ve özellikle de siyasi muhalifler bakımından güvence altındadır. Yukarıda etraflıca açıklandığı gibi ülkemizde terör suçları kavramı, gerçekten şiddete başvuran, kişilerin can ve mal güvenliğini tehdit eden kişileri cezalandırmaktan ziyade iktidarın politikalarına eleştirel yaklaşımı olan muhalif sesleri susturma aracı olarak kullanılmaktadır. Bu nedenle terör suçlarından mahkûm olanların çok daha uzun süre hürriyetlerinden yoksun bırakılmasını öngören düzenlemenin kamu yararı amacı taşımadığı açıktır. Aksine AİHM içtihatlarında sıklıkla vurgulanan caydırıcı etki doğuracağı ve kişileri görüşlerini açıklamaktan caydıracağı görülmektedir. Bu nedenle kamu yararı amacı taşımayan ve daha çok, yönetimde bulunanların siyasal münavebeyi zorlaştırma hedeflerine hizmet eden düzenleme, hukuk devleti ile olduğu kadar demokratik toplum düzeninin gerekleri ile de bağdaşmadığından, Anayasanın 2. ve 13. maddelerine aykırıdır. Öte yandan, iptali istenen düzenleme, Anayasanın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine de aykırıdır. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihadına göre hukuk önünde eşitlik ilkesi, herkesin mutlak olarak aynı kurallara tabi tutulmasını değil, benzer durumda olanların benzer muameleye tabi tutulmasını gerektirir. Ancak benzer durumdaki kişiler için farklı muamele öngörülmüşse bunun objektif ve haklı nedenlere dayanması gerekir. Vurgulamak gerekir ki, hükümlü mahpusluk, tipik bir benzerlik statüsüdür. Anayasa Mahkemesi, 1991 yılında benzer bir düzenlemeye ilişkin kararında cezanın caydırıcılığının ve suçlunun toplumla uyum sağlayabilmesinin başka bir deyişle topluma yeniden kazandırılmasının, ceza politikasının temel ilkesini oluşturduğunu belirterek toplumun suça verdiği önem ve suçun ağırlığının, cezanın farklılaştırılmasına ya da ağırlaştırılmasına esas olduğunu ve bu hususun devletin cezalandırma politikasına uygun olarak yasa koyucunun bu konudaki değerlendirmesine ve takdirine tabi olduğunu vurgulamıştır (AYM, E.1991/17, K.1991/23, 19,07,1991). Bununla birlikte Mahkeme, cezanın infazının, işlenen suçun türüne bağlı olmaksızın, suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçladığını belirtmiştir. Buna bağlı olarak da suçlunun topluma kazandırılması amacının gerçekleştirilebilmesinin suça bağlı kalmadan ayrı bir programın uygulanmasını gerektirdiğini vurgulamıştır. Mahkeme, suçlunun topluma kazandırılması amacı ile infaz hukuku arasında şöyle bir ilişki kurmuştur:  “Tüm çabalar, suçlunun uyumsuzluğuna neden olan psikolojik, çevresel, sosyal ve kişisel etkenlerin belirli bir infaz programı içinde giderilerek, suça yeniden yönelmesini önlemektir. Bu program, suça göre değil, suçlunun infaz süresince gösterdiği davranışlarına ve gözlenen iyi durumuna göre düzenlenecektir. Bu da infazın, mahkûmların işledikleri suçlara göre bir ayırıma gidilmeden, aynı esaslara ve belirli bir programa göre yapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesini gerektirir. Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin, sırf suçunun türü nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi, cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve bu iki mahkûm arasında eşitsizliğe neden olur. Şartla salıvermede çağdaş eğilim, özgürlüğü bağlayıcı cezanın yasalarla belirlenecek bir alt sınırının infaz kurumunda geçirilmesi koşuluyla, suçlunun kişiliğindeki gelişmeleri gözleyerek uygun zamanın belirlenmesi yönündendir. Bu yöntemde işlenen suçun, şartla salıverme açısından belirleyici bir niteliği yoktur. Böylece, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkûmlar arasında şartlı salıverme bakımından ayrı uygulama, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklı bir nedeni de bulunmamaktadır.” (AYM, E.1991/17, K.1991/23, 19.07.1991, AMKD. S. 27, s. 473 vd.). Mahkeme, böylece infaz sisteminde işlenen suçun türüne göre farklı infaz rejiminin uygulanmasını eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur. Aynı görüşü Mahkeme aynı düzenlemeye ilişkin başka bir kararında da sürdürmüştür (E. 1991/34, K. 1991/34, 8.10.1991, AMKD. S. 27, s. 571 vd.). Mahkemenin bu yaklaşımı ışığında, geçici 9. maddede öngörülen disiplin affından ve açık cezaevine geçme olanağından bazı suçlardan mahkûm olanların yararlanamayacak olması, eşitlik ilkesine aykırılık ve ayrımcılık oluşturmaktadır. Yukarıda açıklandığı gibi tamamen siyasi saiklerle cezalandırılan siyasi suçluların getirilen af düzenlemelerinin kapsamı dışında tutularak daha uzun süre hürriyetlerinden yoksun bırakılmalarını gerektiren objektif ve haklı bir neden bulunmamaktadır. Yine tekrar tekrar vurgulandığı üzere, uluslararası anlamından tamamen uzaklaştırılmış terör suçları kavramı ile anayasal güvence altındaki siyasi ifade özgürlüğünü kullanan kişilerin demokratik muhalefet nedeniyle çok daha uzun süre hürriyetlerinden yoksun bırakılmalarını meşrulaştıran objektif bir neden bulunmamaktadır ve söz konusu düzenlemeler açıkça Anayasa’nın 10. Maddesine aykırıdır. Zira, aynı ya da benzer durumda bulunan kişilerin aynı muameleye tabi tutulmasını gerekli kılan hukuk önünde eşitlik ilkesi, objektif gerekçelere dayanmayan farklı muamelelere izin vermez. Aynı süre cezaya mahkûm edilmiş kişilerin, meşru ve haklı nedenlere dayanmayan farklı düzenlemelerle hürriyetlerinden daha uzun süre mahrum bırakılmaları eşitlik ilkesini ihlal eder. Bu nedenle, iptali istenen düzenleme, açık bir şekilde eşitlik ilkesini ihlal etmektedir ve Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır. Ayrıca bu kişiler salgın nedeniyle ciddi bir risk altındadırlar. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı Türkiye Cumhuriyeti’ne önleyici önlemler alma yönünde olumlu (pozitif) yükümlülükler yüklemektedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi madde 2 uygulamasında da, özellikle öngörülebilir bir tehdidin söz konusu olduğu hallerde taraf devletler, yaşamsal risklere karşı gerekli önleyici tedbirleri alma yükümlülüğü altındadırlar. Koronavirüs salgınının özellikle mahpuslar için büyük risk oluşturduğu konusunda uluslararası kuruluşların uyarıları vardır. Nitekim, yukarıda açıklandığı üzere, 7242 sayılı yasanın zamanlaması ve öneri aşamasından TBMM Genel Kurulu’nda görüşme ortam ve koşullarına kadar -kabul edilmesi dahil sosyal mesafe kuralları eşiğinde cereyan eden- yasama tarzı, ancak covid-19 pandemisi ile açıklanabilir. Buna karşın ve bu denli açık bir tehdit karşısında hijyen ve sosyal mesafe tedbirlerine uyulmasının mümkün olmadığı “mahpus mesafesi” koymanın mümkün olmadığı cezaevlerinde kişilerin tutulmaya devam edilmesi, yaşam hakkı için yakın ve ciddi bir tehdit oluşturduğundan, bu düzenleme, sağlık hakkını güvenceleyen Anayasa m.56’ya ve bunun yaşam hakkını tehdit eşiğine varmış olması nedeniyle de Anayasa’nın 17. maddesine aykırıdır. Öte yandan, yine önceki başlıkta değinildiği üzere; yaşam hakkının, her zaman, her yerde ve herkes için geçerli olacak şekilde, insan haklarının sert çekirdeği olarak herhangi bir sapma kabul etmeyen hak niteliğiyle korunması gerektiğinden, mahpuslar arasında bu bakımdan ayrım yapılması, Anayasa madde 5, 10, 15 ve 17 ile 56’ya aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle 5275 sayılı Kanunun geçici 9. maddesinde yer alan iptali istenen kurallar, Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 15., 17. ve 56. maddelerine aykırıdır ve iptalleri gerekir. 13)- 7242 sayılı Kanun’un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı 5607 sayılı yasaya eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının son cümlesiyle, daha önce AYM tarafından iptal edilmiş olan şu hüküm aynen yeniden yasalaştırılmıştır: “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir”. Anayasa Mahkemesi’nin 5.4.2007 tarihli 2005/127 E. 2007/42 K. numaralı kararı benzer bir düzenlemeye ilişkindir. AYM kararına konu olan 23.3.2005 günlü, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:  “Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk derece mahkemelerince karar verilmiş olup, temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş bulunun dava dosyalarından, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca doğrudan ilgili mahkemesine iade edilebilir. Bu halde, mahkemesince duruşma yapılarak karar verilir.” 15.4.2020 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 7242 sayılı Ceza Ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa eklenen geçici madde aşağıdaki gibidir:  “GEÇİCİ MADDE 12 – (1) Haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödedikleri takdirde Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeden faydalanabilir.  (2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3’üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.” AYM’nin adı geçen kararının ilgili kısmı da şu şekildedir:  “Anayasa'nın 6. maddesinde, hiç kimsenin veya organın kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı; 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı; 154. maddesinin birinci fıkrasında da, mahkemelerce verilen kararların son inceleme yerinin Yargıtay olduğu hükme bağlanmıştır. İtiraz konusu kural, ilk derece mahkemelerince verilip temyiz edilen hükümlerde başlamış olan temyiz sürecini sonlandırarak, Ceza Yargılaması Yasası sistemine uygun olmayan biçimde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığını, ilk hükmün ortadan kalkmasına ve yeni bir hüküm kurulmasına neden olan karar mercii konumuna getirmektedir. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 6., 9. ve 154. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.” Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçesi olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilen yetki, bu madde ile yapılan düzenleme ile yinelenmiştir. Kanunların Anayasa’ya uygun bir şekilde çıkarılması, TBMM’nin asli görevi olup; AYM tarafından iptal edilmiş bir düzenlemenin hemen aynısının burada yer alması, Anayasa sadakat andı ile de bağdaşmamaktadır. Geçici 12. madde ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na verilen yetki Anayasa Mahkemesi’nin içtihadı da dikkate alındığında ve Anayasa’nın 154. maddesinin açık düzenlemesi olan mahkemelerce verilen kararların son inceleme yerinin Yargıtay olduğu hükmüne açık bir aykırılıktır. Bütün bunların ötesinde Anayasa madde 153/son açıkça ihlal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı yok sayılarak, 5607 sayılı Kanun’a eklenen geçici 12. maddeye koyulan “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir” şeklindeki kural, daha önce iptal nedenini oluşturan Anayasa’nın 6., 9. ve 154. maddelerine aykırı olduğu gibi, Anayasa, m.153/sona da aykırı olup, iptal edilmelidir. 14)- 7242 sayılı Kanun’un 65. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümlenin 3. maddede yer alan “314” ibaresinin üçüncü fıkra yönünden ve 7. maddenin ikinci fıkrası yönünden Anayasa’ya aykırılığı 7242 sayılı Kanun’un 65. maddesiyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 17. maddesinin birinci fıkrasına “Ancak, süreli hapis cezaları bakımından düzenlenen koşullu salıverilme oranı, dörtte üç olarak uygulanır.” cümlesi eklenerek, TMK kapsamındaki suçlardan mahkûm olunan süreli hapis cezaları bakımından koşullu salıverilme oranının dörtte üç olarak uygulanması öngörülmüştür. Yukarıda açıklandığı gibi, 7242 sayılı Kanun’la yapılan değişikliklerle infaz sisteminde koşullu salıverme oranları değişik suçlar bakımından oldukça farklı düzenlenmiştir. Verilen süreli hapis cezasının süresinden bağımsız olarak koşullu salıverme oranları bazı suçlar için ½, bazı suçlar için 2/3 iptali istenen kuralları içeren düzenleme ile TMK kapsamındaki suçlar için ise ¾ olarak uygulanacağı öngörülmüştür. Yukarıda açıklandığı gibi iptali istenen kurallar ifade özgürlüğü kapsamında korunan fikir ve düşünce açıklamalarını evrensel terör tanımından uzaklaşarak muhalifleri cezalandırma aracına dönüşmüştür. Hiçbir şekilde şiddetle ya da şiddet savunusu ile bağlantışı olmayan, yalnızca eleştirel tutumları ve muhalif konumları dolayısıyla pek çok kişi iptali istenen kurallar çerçevesinde yargılanmakta ve mahkûm edilmektedir. Bu kişilerin sırf muhalif olduğu için daha fazla cezaevinde tutulmalarının objektif bir temeli bulunmamaktadır. Bu çerçevede örgütlü suçlar bakımından terör örgütleri ile diğer suç örgütleri arasında da koşullu salıverilme açısından ciddi bir farklılık yaratılmıştır. Buna göre, suç örgütleri açısından koşullu salıverilme oranı 2/3 olarak düzenlenmiş iken, terör örgütleri açısından ise ¾ olarak öngörülmüştür. Oysa terör suçlarında zaten cezalar diğer suç örgütlerine göre TMK’nın 5. maddesi uyarınca ½ oranında artırılarak verilmektedir. Dolayısıyla silahlı suç örgütüne üyelik dolayısıyla alt sınırdan beş yıl ceza verilirken, salt eleştirel birkaç yazı yazdığı veya sosyal medya paylaşımında bulunduğu için terör örgütüne yardım suçlamasıyla terör örgütü üyesi gibi cezalandırılan bir kişiye 7,5 yıl hapis cezası verilecektir. Herhangi bir indirim veya artırım uygulanmadığını varsayarsak silahlı suç örgütü üyesi 40 ay sonra koşullu salıverme ile tahliye olurken terör örgütüne yardım ettiği gerekçesiyle 7.5 yıl ceza verilen bir kişi ancak 67,5 ay sonra koşullu salıverme olanağına sahip olacaktır. Bu durumu daha da ağırlaştıran temel sorun ise, ülkemizde terör kavramının, uluslararası tanımlardan oldukça farklı bir şekilde, hiçbir şekilde şiddete bulaşmamış, demokratik toplumun gereği olarak sadece yazı yazmış, fikir beyan etmiş ya da herhangi bir şekilde muhalif tavır almış kişiler için çok kolay bir şekilde uygulanabiliyor olmasıdır. Son yıllarda terör örgütü üyeliği, terör propagandası ya da terör örgütüne yardım suçlarından açılan soruşturma, kovuşturma ve mahkûmiyet sayıları; dünya ölçeğinde, demokratik hukuk devletleriyle kıyaslanamayacak şekilde, bir rekor kırıldığını göstermektedir. Yukarıda verilen istatistiklerden de görüldüğü gibi son yıllarda soruşturma ve kovuşturma sayılarında oldukça yüksek bir artış söz konusudur. Bunda darbe girişiminin etkisi olduğu açıktır. Ancak açılan soruşturmalarda ve verilen kararda uluslararası hukuk ilkelerinden belirgin ve açık sapmalar olduğu yönünde çok ciddi kaygılar vardır. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Mijatovic son Türkiye ziyaret raporunda şu değerlendirme bulunmuştur:  “40. Bu gelişmelerin sonucunda, Komiser, bilhassa OHAL’in başlangıcından beri, savcıların ve giderek artan bir şekilde mahkemelerin de, terörist veya suç örgütü üyesi addettikleri kişilere karşı suç tanımının kapsamını gittikçe genişlettiklerini gözlemler. Bu çerçevede, son yıllarda, Türk adalet sistemine aşina olanlar için bile öngörülebilir olmayan ceza yargılamaları başlatılmıştır. Meselenin boyutunu göstermesi bakımından, Komiser, resmi istatistiklere göre 2018’de, silahlı suç örgütlerine üyeliği ilgilendiren TCK 314. madde uyarınca 43 553, Terörle Mücadele Kanunu altında 2 280 hapis cezasına mahkûmiyet kararı verildiğini kaydeder. Komiser, ayrıca, bu döneme Türk hukuk düzenine yeni, yetersiz bir şekilde tanımlanmış kavramların girişinin eşlik ettiğini not eder. Bunlar hukuka uygun eylemler ile suç teşkil eden eylemler arasındaki ayrımı iyice muğlak hale getirmiş görünen “iltisak” ve “irtibat” kavramlarıdır.”3 Son yıllarda pek çok uluslararası gözlemci Türkiye’de terör kavramının amacı dışında kullanıldığı yönünde tespitlerde bulunmuştur. Venedik Komisyonu, 2016 yılında TCK’nın 314 maddesi de dahil olmak üzere bazı maddelerini (halkı kin ve düşmanlığa sevk etmeyi ve toplumun belirli kesimlerini aşağılamayı cezalandıran 216. madde; silahlı suç örgütlerine ilişkin 220. madde; Cumhurbaşkanı’na hakareti düzenleyen 299. madde; Türk milletini, devleti ve kurumlarını aşağılamayı düzenleyen 301. madde; silahlı suç örgütüne üyeliğe ilişkin 314. madde) inceleyen bir görüş yayınlamıştır. Venedik Komisyonu bu görüşünde söz konusu maddelerin lafzında yapılan bazı olumlu değişikliklere ve Yargıtay’ın uygulamayı iyileştirme çabalarına rağmen, ilerlemenin açıkça yetersiz kaldığını ve bütün bu maddelerin orantısız yaptırımlara imkân vermeye devam ettiğini, AİHS ve Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin koruması altındaki fiilleri cezalandıracak şekilde çok geniş yorumlandığı ve uygulandığı sonucuna varmıştır.4 AİHM, yakın tarihli Selahattin Demirtaş (2) ve Kavala kararlarında, Türkiye’nin, siyasi muhalefeti ve insan hakları savunucularını susturmak için hak sınırlama yetkisini kötüye kullanarak AİHS’nin (5. maddeyle bütünleşik olarak) 18. maddesini ihlal ettiğini saptamıştır (AİHM, Selahattin Demirtaş-Türkiye (no 2), başvuru no : 14305/17, 20 Kasım 2018, p.242-274; AİHM, Kavala-Türkiye, başvuru no: 28749/18, 10 Aralık 2019, p.197-232). Kamu makamlarının hak sınırlama yetkilerini kötüye kullandıklarına ilişkin bu tür tespitlerin Türkiye açısından ne ölçüde ağır bir kınama oluşturdukları izahtan varestedir. Türkiye’de son yıllarda iddianamelerin ve ceza yargılamalarının siyasi saiklerle, adil yargılanma hakkı gereklerine taban tabana zıt şekilde gerçekleştirildiği bir vakıadır. Siyasi muhaliflere yönelik olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170. maddesine, AİHM ve AYM kararlarına apaçık şekilde aykırı olarak oluşturulan iddianamelere dayalı olarak gerçekleştirilen ceza yargılamaları ve Anayasa madde 19 ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesindeki tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını dikkate almadan otomatik şekilde gerçekleştirilen tutuklamalar ile; yargının, demokratik muhalefete karşı siyasal bir cezalandırma aygıtı gibi işletildiği çok sayıda örnek vardır. Anayasa Mahkemesi, geçen yıl verdiği Füsun Üstel ve diğerleri kararında, kamuoyunda “Barış İçin Akademisyenler Bildirisi” olarak bilinen metnin bizzat PKK tarafından hazırlanmış olduğunu kabul edip, imzacıları mahkûm eden ağır ceza mahkemelerinden hiçbirinin, Savcılığın bu delilsiz iddiasının gerçekliğini araştırmadığını şu şekilde tespit etmiştir: “Söz konusu delil ve değerlendirmelerin yargılamaların esasını doğrudan etkileyecek önemde olduğu tartışmasızdır. Bildiriye imza atanların çok sayıda mahkemede yargılandıkları düşünüldüğünde mahkemelerden hiçbirinin bu yönde bir araştırmaya ve değerlendirmeye gitmemiş olması anlaşılır değildir” (AYM, Füsun Üstel ve diğerleri kararı, başvuru no: 2018/17635, K.T. 26 Temmuz 2019, R.G. 19/9/2019- 30893, p.94). Anayasa Mahkemesi’nin salt bu gözlemi dahi, son yıllarda bazı ilk derece mahkemeleri tarafından muhalif görüşlerin hayali ve yapay gerekçelerle terörle nasıl ilişkilendirildiğini ve ceza hukukunun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerinin yargı yoluyla nasıl askıya alındığını veya ortadan kaldırıldığını teşhir etmektedir. Değinilen bu Anayasa dışı uygulamalar da, 7242 sayılı Kanun m. 65 ile koşullu salıverme oranlarında yapılan değişikliklerle yaratılan suçlara dayalı farklılığın Anayasa’ya aykırılığını apaçık bir biçimde ortaya koymaktadır. Getirilen düzenleme ile oluşturulan üç farklı oran, ne meşru ve haklı bir nedene ne de nesnel bir temele dayanmaktadır. Aynı sürelerde hapis cezası almış farklı suç failleri arasındaki muamele farklılığını haklı kılacak nesnel bir ölçüt bulunmamaktadır. Oysa; infaz hukukuna ilişkin düzenlemelerin suç tiplerine ilişkin sınıflamalardan değil, suçlu kişiden hareket etmesi gerekir. Bu düzenlemeler, Anayasa’nın 10. maddesi çerçevesinde, eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına açıkça aykırıdır. Bu tür suçlar, yürütme ve yönetimin politika ve icraatlarını eleştiren kişilere karşı öngörülemez şekilde kullanılarak; ifade ve örgütlenme özgürlükleri kapsamında korunan fiilleri cezalandırmak, böylece demokratik muhalefeti, olgu ve verilere dayalı eleştiriyi susturmak ve korkutmak için araçsallaştırılmaktadır. Getirilen düzenlemenin de aynı amaçları taşıdığı açıktır. Anayasanın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesinin gereği olarak bütün kamusal işlemlerde olduğu gibi, yasaların da kamu yararını gözetmesi gerekir. Demokratik hukuk devletinin temellerinden biri, ifade özgürlüğünü herkes için, özellikle de siyasi muhalifler için güvence altına almaktır. Yukarıda etraflıca açıklandığı gibi ülkemizde terör suçları kavramı, gerçekten şiddete başvuran, kişilerin can ve mal güvenliğini tehdit eden kişileri cezalandırmaktan ziyade iktidarın politikalarına eleştirel yaklaşımı olan muhalif sesleri susturma aracı olarak kullanılmaktadır. Bu nedenle terör suçlarından mahkûm olanların çok daha uzun süre hürriyetlerinden yoksun bırakılmasını öngören düzenlemenin kamu yararı amacı taşımadığı açıktır. Aksine AİHM içtihatlarında sıklıkla vurgulanan caydırıcı etki doğuracağı ve kişileri görüşlerini açıklamaktan caydıracağı görülmektedir. Bu nedenle kamu yararı amacı taşımayan, yalnızca siyasal iktidarı elinde tutanların öznel çıkarlarına hizmet eden düzenleme, Anayasa’nın 2. maddesine ve –çoğulculuk, hoşgörü ve açıklık düşüncesi ile tanımlanan- demokratik toplum düzenine zarar verdiği için de Anayasa’nın 13. maddesine aykırıdır. Diğer taraftan iptali istenen düzenleme, Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine de aykırıdır. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihadına göre hukuk önünde eşitlik ilkesi herkesin mutlak olarak aynı kurallara tabi tutulmasını değil, benzer durumda olanların benzer muameleye tabi tutulmasını gerektirir. Ancak benzer durumdaki kişiler için farkı muamele öngörülmüşse bunun objektif nedenlere dayanması gerekir. Anayasa Mahkemesi, 1991 yılında benzer bir düzenlemeye ilişkin kararında cezanın caydırıcılığının ve suçlunun toplumla uyum sağlayabilmesinin başka bir deyişle topluma yeniden kazandırılmasının, ceza politikasının temel ilkesini oluşturduğunu belirterek toplumun suça verdiği önem ve suçun ağırlığının, cezanın farklılaştırılmasına ya da ağırlaştırılmasına esas olduğunu ve bu hususun devletin cezalandırma politikasına uygun olarak yasa koyucunun bu konudaki değerlendirmesine ve takdirine tabi olduğunu vurgulamıştır (AYM, E.1991/17, K.1991/23, 19,07,1991). Bununla birlikte Mahkeme, cezanın infazının, işlenen suçun türüne bağlı olmaksızın, suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçladığını belirtmiştir. Buna bağlı olarak da suçlunun topluma kazandırılması amacının gerçekleştirilebilmesinin suça bağlı kalmadan ayrı bir programın uygulanmasını gerektirdiğini vurgulamıştır. Mahkeme, suçlunun topluma kazandırılması amacı ile infaz hukuku arasında şöyle bir ilişki kurmuştur:  “Tüm çabalar, suçlunun uyumsuzluğuna neden olan psikolojik, çevresel, sosyal ve kişisel etkenlerin belirli bir infaz programı içinde giderilerek, suça yeniden yönelmesini önlemektir. Bu program, suça göre değil, suçlunun infaz süresince gösterdiği davranışlarına ve gözlenen iyi durumuna göre düzenlenecektir. Bu da infazın, mahkûmların işledikleri suçlara göre bir ayırıma gidilmeden, aynı esaslara ve belirli bir programa göre yapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesini gerektirir. Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin, sırf suçunun türü nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi, cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve bu iki mahkûm arasında eşitsizliğe neden olur. Şartla salıvermede çağdaş eğilim, özgürlüğü bağlayıcı cezanın yasalarla belirlenecek bir alt sınırının infaz kurumunda geçirilmesi koşuluyla, suçlunun kişiliğindeki gelişmeleri gözleyerek uygun zamanın belirlenmesi yönündendir. Bu yöntemde işlenen suçun, şartla salıverme açısından belirleyici bir niteliği yoktur. Böylece, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkûmlar arasında şartlı salıverme bakımından ayrı uygulama, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklı bir nedeni de bulunmamaktadır.” (AYM, E.1991/17, K.1991/23, 19.07.1991, AMKD. S. 27, s. 473 vd.). Mahkeme böylece infaz sisteminde işlenen suçun türüne göre farklı infaz rejiminin uygulanmasını eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur. Aynı görüşü Mahkeme aynı düzenlemeye ilişkin başka bir kararında da sürdürmüştür (E. 1991/34, K. 1991/34, 8.10.1991, AMKD. S. 27, s. 571 vd.). Mahkemenin bu yaklaşımı da dikkate alındığında 3713 sayılı Kanun kapsamındaki iptali istenen suçlardan mahkûm olanlar ile diğer suçlardan aynı süreli hapis cezasına mahkûm olanlar arasında yaratılan farklılığı haklı kılan objektif bir neden olduğunu söylemek mümkün değildir. TMK’da düzenlenen iptali istenen suçlardan mahkûm olanların adi suçlulara göre zaten çok yüksek olan cezalarının çok daha yüksek bir oranını cezaevinde geçirmelerini gerektiren objektif bir neden bulunmamaktadır. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi tamamen uluslararası anlamından uzaklaştırılmış terör kavramı ile anayasal güvence altındaki siyasi ifade özgürlüğünü kullanan kişilerin siyasi muhalefetleri dolayısıyla çok daha uzun süre hürriyetlerinden yoksun bırakılmalarını meşrulaştıran objektif bir neden bulunmamaktadır ve söz konusu düzenlemeler, açıkça Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır. Zira, aynı ya da benzer durumda bulunan kişilerin aynı muameleye tabi tutulmasını zorunlu tutan hukuk önünde eşitlik ilkesi, haklı gerekçelere dayanmayan farklı muamelelere izin vermez. Aynı süre cezaya mahkûm edilmiş kişilerin, objektif bir temeli olmayan farklı düzenlemelerle hürriyetlerinden daha uzun süre mahrum bırakılmaları eşitlik ilkesini ihlal eder. Açıklanan nedenlerle 7242 sayılı Kanun’un 65. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’un 17. maddesine eklenen cümlede yer alan iptali istenen kurallar, Anayasa’nın 2., 10. ve 13. maddelerine aykırıdır ve iptalleri gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 14.04.2020 tarih ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun pek çok maddesinin açıkça Anayasa’ya aykırı olduğu yukarıda etraflı bir şekilde açıklanmıştır. Ayrımcı nitelikte hükümler içeren ve salgın döneminde pek çok insanın yaşamını tehlikeye atan düzenlemelerin uygulanmasıyla telafisi imkânsız zararlar doğmuş bulunmaktadır. Bu nedenle acilen görüşülerek iptaline karar verilmesi gerekir. Ancak Mahkemenin hemen karar vermemesi halinde doğacak zararları önlemek amacıyla derhal yasanın yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi gerekir. Anayasal gereklere uymadan kabul edilen ve iptal edilmesi gereken bir kuralın uygulanması halinde telafisi imkânsız zararların doğacağı açıktır. Bu nedenle ivedilikle yürürlüğünün durdurulması gerekir. Diğer taraftan Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devletin temel gereğidir. Anayasa’ya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, açıkça Anayasa’ya aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 14.04.2020 tarih ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; A- Tümünün, Anayasanın 87. ve 88. maddelerine, A- Aşağıdaki maddelerinin; 1-) 15. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 109. maddesinin yeniden düzenlenen dördüncü fıkrasının son cümlesinin, Anayasa’nın 13. ve 19. maddelerine, 2-) 16. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 112. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümlenin, Anayasa’nın 13. ve 19. maddelerine, 3-) 18. maddesiyle değiştirilen 5275 sayılı Kanun’un 14. maddesine eklenen altıncı fıkranın, Anayasa’nın 2., 19. ve 38. maddelerine, 4)- 23. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 37. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümledeki “duruşma,” ibaresinin, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine, 5)- 25. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 44. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “n” bendinin, Anayasa’nın 13. ve 19. maddelerine, 6)- 31. maddesiyle değiştirilen 5275 sayılı Kanun’un 61. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen cümlede yer alan “ve 62. maddedeki şartları taşıyan” ibaresinin, Anayasa’nın 7., 10., 13., 25, 26., 27., 28. ve 29. maddelerine, 7)- 32. maddesiyle değiştirilen 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin üçüncü fıkrası ile aynı maddeye eklenen dördüncü fıkranın, Anayasa’nın 7., 10., 13., 25., 26., 27., 28. ve 29. maddelerine, 8)- 37. maddesiyle değiştirilen 5275 sayılı Kanun’un 92. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen” ve “sulh ceza hâkimi” ibarelerinin, Anayasa’nın 17., 19., 36. ve 38. maddelerine, 9-) 46. maddesiyle değiştirilen 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinin yedinci fıkrasının, Anayasa’nın 38. maddesine, 10-) 48. maddesiyle değiştirilen 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen ikinci cümlenin, Anayasa’nın 2., 10. ve 13. maddelerine, 11-) 52. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’a eklenen geçici 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Beşinci” ibaresinin 314. maddenin üçüncü fıkrası yönünden, “ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar” ibaresinin 7. maddenin ikinci fıkrası yönünden; ikinci fıkrasında yer alan “Beşinci” ibaresinin 314. maddenin üçüncü fıkrası yönünden ve “Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar” ibaresinin 7. maddenin ikinci fıkrası yönünden, Anayasa’nın 2., 5.,10.,13., 15., 17. ve 56. maddelerine, 12-) 53. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Beşinci” ibaresinin 314. maddenin üçüncü ikinci fıkrası yönünden, “220. maddesinde” ibaresinin altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralar yönünden, “ve 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan” ibaresinin 7. maddenin ikinci fıkrası yönünden; altıncı fıkrasında yer alan “Beşinci” ibaresinin 314. maddenin üçüncü fıkrası yönünden ve “Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar” ibaresinin 7. maddenin ikinci fıkrası yönünden, Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 15., 17. ve 56. maddelerine, 13)- 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinin, Anayasa’nın 6., 9., 153. ve 154. maddelerine, 14-) 65. maddesi ile 3713 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümlenin 3. maddede yer alan “314” ibaresinin üçüncü fıkra yönünden ve 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, Anayasa’nın 2., 10. ve 13. maddelerine, aykırı olduklarından iptallerine ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar yaratacağından iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.” Ek Dilekçe ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA İşbu dilekçenin sunulmasının amacı, 7256 sayılı Kanunun değişiklik yaptığı bir maddenin daha önce 7242 sayılı Kanuna ilişkin (esas yönünden) iptal ve yürürlüğün durdurulması talebimize konu olmuş olmasıdır. Şöyle ki; 7256 sayılı Kanunun 31. maddesi ile; 7242 sayılı Kanunun 53. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddesinde bazı ibare değişiklikleri yapılmış olup söz konusu geçici 9. maddede yer alan bazı ibarelerin (esas yönünden) iptali ve yürürlüğünün durdurulması talebiyle mahkemeniz nezdinde dava açılmış bulunmaktadır. Dolayısıyla halen Anayasa Mahkemesinin görüşmekte olduğu bir başvuruya konu maddede 7256 sayılı Kanun ile “değişiklik” yapılmış olmaktadır. Yüce Mahkemenizin müstakar hale gelmiş kararları göz önüne alındığında iptal talebine konu bir maddede daha sonra bir değişiklik yapıldığında söz konusu başvuruya ilişkin olarak “Konusu kalmayan kurala ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde kararlar verilmektedir. Dolayısıyla 7242 sayılı Kanun ile ilgili olarak açılmış olan davada da bu yönde karar verilmesinin muhtemel olduğu değerlendirildiğinden işbu dilekçenin Yüce Mahkemenize sunulması gereği doğmuştur. Aşağıda öncelikle 7242 sayılı Kanun ile ilgili olarak yapılmış olan başvuruya ilişkin bilgiler verilecek, örnek iki Anayasa Mahkemesi Kararına değinilecek ve daha sonra genel bir değerlendirme yapılarak talebimiz açıklanacaktır. 7242 sayılı Kanuna İlişkin Başvuru: 14/04/2020 tarihli ve 7242 sayılı Kanunun bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması talebiyle Cumhuriyet Halk Partisi Milletvekilleri tarafından mahkemeniz nezdinde 11/06/2020 tarihinde(esas yönünden) iptal davası açılmış bulunmaktadır. 7242 sayılı Kanunun (esas yönünden) iptali istenen hükümleri arasında 53. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddesinde yer alan bazı ibareler de yer almaktadır. Söz konusu başvurumuz mahkemeniz nezdinde henüz karara bağlanmamışken 7256 sayılı Kanunun 31. maddesi ile 7242 sayılı Kanunun 53. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddesinde değişiklik yapılmıştır. Böylece 7242 sayılı Kanunun, iptal ve yürürlüğünün durdurulması istemine konu olan bir maddesi “değiştirilmiş” bulunmaktadır. Daha Önce Verilen Benzer Kararlar: Mahkemeniz tarafından verilen “Konusu kalmayan kurala ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklindeki kararlarla ilgili hususun daha sağlıklı olarak değerlendirilebilmesi amacıyla öncelikle kısaca Anayasa Mahkemesinin daha önce benzer durumlarda verdiği örnek iki karara değinmek uygun olacaktır. İlk olarak Cumhuriyet Halk Partisi Milletvekilleri tarafından 6721 sayılı Türkiye Maarif Vakfı Kanununun çeşitli hükümlerinin iptal edilmesi istemiyle açılan davaya ilişkin olarak verilen Esas No: 2016/159 Karar No: 2018/108 sayılı karar örnek olarak verilebilir. Söz konusu karar 10/01/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. Dava dilekçesiyle Kanundaki “Milli Eğitim Bakanlığı’nın uygun gördüğü yurt dışında kamuya ait varlıklar Bakanlar Kurulu kararı ile bedelsiz olarak Türkiye Maarif Vakfına devredilir” cümlesinin iptali istenmiştir. Başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince verilen kararın ilgili kısmı aşağıdaki gibidir. “J. Kanun’un Geçici 1. Maddesinin (4) Numaralı Fıkrasının İkinci Cümlesinin “…Millî Eğitim Bakanlığının uygun gördüğü yurt dışında kamuya ait varlıklar Bakanlar Kurulu kararı ile bedelsiz olarak Türkiye Maarif Vakfına devredilir.” Bölümünün İncelenmesi 100. Dava konusu kuralda yer alan “…Bakanlar Kurulu…” ibaresi 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 156. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendiyle “…Cumhurbaşkanı…” şeklinde değiştirilmiştir. 101. Bu nedenle konusu kalmayan kurala ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.” Görüldüğü üzere iptal dilekçesinin mahkemeye sunulmasından sonra geçen zamanda, Anayasa değişikliğiyle getirilen yeni Cumhurbaşkanlığı sistemine uyum amacıyla yapılan değişiklikler kapsamında bu maddede de bir ibare değişikliği yapılmış ve “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” olarak değiştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi de bu hususu gerekçe göstererek başvurunun esasına hiç girmeden “konusu kalmayan kurala ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar vermiştir. Hâlbuki yapılan değişikliğe bakıldığında bu değişikliğin başvurunun esasını hiç değiştirmediği ve iptal dilekçesinde değinilen hususlarla hiç ilgili olmadığı açıktır. Ancak buna karşın Anayasa Mahkemesi bu basit ibare değişikliği nedeniyle iptali istenen kuralın “konusunun kalmadığı” ve dolayısıyla da “karar verilmesine yer olmadığı” yönünde karar vermiştir. İkinci olarak yine Cumhuriyet Halk Partisi Milletvekilleri tarafından 6740 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun çeşitli hükümlerinin iptal edilmesi istemiyle açılan davaya ilişkin olarak verilen Esas No: 2016/179 Karar No: 2017/176 sayılı karar örnek olarak verilebilir. Söz konusu karar 08/02/2018 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanmıştır. Dava dilekçesiyle 6740 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 4632 sayılı Kanuna eklenen ek 2. maddenin birinci ve beşinci fıkralarındaki bazı cümle ve ibarelerin iptali istenmiştir. Başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince verilen kararın ilgili kısmı aşağıdaki gibidir.  “A. Kanun’un 1. Maddesiyle 4632 Sayılı Kanun’a Eklenen Ek 2. Maddenin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinin İncelenmesi 3. Dava konusu kural, 18.1.2017 tarihli ve 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 18. maddesiyle değiştirilmiştir. Bu nedenle konusu kalmayan cümleye ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.” Görüldüğü üzere iptal dilekçesinin mahkemeye sunulmasından sonra geçen zamanda bu maddede de bir değişiklik yapılmıştır. Ancak yapılan değişiklik aslında bir değişiklik değil maddenin birinci cümlesine “ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesi kapsamında kurulmuş olan sandıkların iştirakçisi olarak çalışmaya başlayanlar,” ibaresinin eklenmesinden ibarettir. Anayasa Mahkemesi ibare eklenmesi hususunu gerekçe göstererek başvurunun esasına hiç girmeden “konusu kalmayan cümleye ilişkin iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar vermiştir. Hâlbuki yapılan değişikliğe bakıldığında bu değişikliğin iptali istenen hususu ve dolayısıyla başvurunun esasını hiç değiştirmediği, iptal dilekçesinde değinilen hususlarla hiç ilgili olmadığı ve sadece maddedeki uygulamanın kapsamını genişleten ibare eklenmesinden ibaret olduğu açıktır. Ancak buna karşın Anayasa Mahkemesi bu ibare eklenmesi hususu nedeniyle de iptali istenen kuralın “konusunun kalmadığı” ve dolayısıyla da “karar verilmesine yer olmadığı” yönünde karar vermiştir. Genel Değerlendirme: Doktrinde, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararların bir kısmı Anayasa’da düzenlenmediği halde Anayasa Mahkemesi tarafından içtihatlarla oluşturulan kararlar olarak sınıflandırılmaktadır. “Karar verilmesine yer olmadığına” dair kararlar da bu tür kararların usule ilişkin olanları arasında yer almaktadır.5 Yani Anayasa’da, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünde bu türde bir karar verilebileceğine dair bir düzenleme olmamasına karşın Anayasa Mahkemesi, tarihsel süreç içinde bu şekilde farklı kararlar da vermek durumunda kalmıştır. Örneğin “yürürlüğün durdurulması” kararları da bu tür kararlar arasında yer almaktadır. Doktrinde pek fazla incelenmemiş olduğu anlaşılmakla birlikte iptal başvurularına ilişkin olarak hangi durumlarda “Karar verilmesine yer olmadığına” dair kararlar verilebileceği hususu kısaca şu şekilde özetlenmiştir.6 ü    Anayasa’ya aykırılığı öne sürülen kuralın daha önce Mahkemece iptal edilmiş olması ü    Anayasa’ya aykırılığı öne sürülen kuralın dava açıldıktan sonra yürürlükten kaldırılması veya değiştirilmesi Aslında işin özünde pek bir sorun görülmemektedir. Diğer yüksek yargı organları gibi Anayasa Mahkemesi de önüne gelen davalarda bu şekilde farklı kararlar vermek durumunda kalmıştır ve bu husus genel olarak olağan karşılanmaktadır. Nihayetinde örneğin bir mahkemenin itiraz yoluna başvurması üzerine Anayasa Mahkemesi daha kararını vermeden ilgili hüküm ayrıca iptal davasına da konu olduğunda ve Anayasa Mahkemesi ilk davada kuralın iptaline karar verdiğinde diğer davada ise “karar verilmesine yer olmadığına” karar verebilecektir. Aynı husus Anayasa Mahkemesinin bakmakta olduğu davaya konu kuralın karar verilmeden önce yürürlükten kaldırılmasında da geçerlidir. Ancak davaya konu kuralın karar verilmesinden önce sadece değiştirilmesi durumunda sorun ortaya çıkmaktadır. Burada hangi değişikliklerin davanın konusunu ortadan kaldırdığının titizlikle incelenmesi gerekir. Dava konusu bir kuralda yapılan en küçük bir değişikliğin davanın konusunu ortadan kaldırdığı söylenemez. Bir iptal başvurusunda değinilen anayasaya aykırılık hususları karşısında, davaya konu kuralın esaslı olarak değişmesi durumunda belki “karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi doğal karşılanabilecektir. Bununla birlikte yukarıda verilen örnek kararlarda olduğu gibi yapılan değişiklik kuralın esasını hiç değiştirmeyen bir ibare değişikliği ya da kurala hiç dokunmayan bir ibare eklenmesi olduğunda davanın konusunun ortadan kalktığını söylemek mümkün değildir. Bu hallerde karar verilmesine yer olmadığı yönünde karar verilmesi açıkça Anayasanın 36. ve 150. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. Anayasanın 36. maddesine göre “Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi altındaki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Davanın konusunu ortadan kaldıracak bir değişiklik yapılmamış ve iptal talebinde ileri sürülen gerekçeler dikkate alındığında iptali istenen hüküm yürürlükte kalmaya devam ediyorsa böyle bir kuralı incelemenin Anayasa Mahkemesinin görevi ve yetkisi içinde olmadığı söylenemez. Aksine söz konusu hüküm yürürlükte kalmaya devam ettiğine ve bu hüküm aleyhine açılmış bir dava bulunduğuna göre söz konusu davaya bakmak Anayasa Mahkemesinin görevidir ve Anayasa Mahkemesi bu görevini yapmaktan kaçınamaz. Aksine tutum açık bir şekilde Anayasanın 36. maddesine aykırılık oluşturur. Aynı şekilde Anayasanın 150. maddesinde iptal davası açma yetkisi Cumhurbaşkanına, TBMM’de en çok üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. Bu şekilde dava konusu kuralın esasını değiştirmeyen bir değişiklik halinde karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi durumunda, söz konusu hüküm hakkında iptal davası açılmasını olanaksız hale gelmektedir. Şöyle ki; Anayasa Mahkemesi, kuralın değişmesi nedeniyle bu şekilde bir karar verdiği durumlarda iptal veya itiraz başvurusunda bulunan makama dönerek başvurunun yeni kurala uygun olarak düzeltilmesi gibi bir uygulamaya gitmemektedir. Diğer taraftan, değişiklik ile getirilen yeni kural aleyhine iptal davası açılması halinde de dava yalnızca yeni getirilen kural ya da ibare aleyhine açıldığından doğal olarak Anayasa Mahkemesi yalnızca yeni değişiklik ile ilgili anayasaya aykırılık iddialarını değerlendirmekte, kuralın değişiklik öncesinde yürürlükte olan diğer kısımlarını incelememektedir. Bu durumda kuralda değişiklik dışı kalan hükümler aleyhine iptal davası açma hakkı tamamen ortadan kaldırılmaktadır. Bu açık bir şekilde Anayasanın 150. maddesinde düzenlenen iptal davası açma yetkisinin ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir. Anayasanın tanıdığı bir hakkın Anayasa Mahkemesinin bir yorumu ile bu şekilde ortadan kaldırılması Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. Bir hukuk devletinde hiçbir kuralın denetimsiz kalması düşünülemez. Denetime istisna getirilecekse de bu ancak anayasa koyucunun iradesiyle anayasa metninde yer verilmesiyle mümkündür. Anayasada böyle bir istisna bulunmadığına göre iptal davasından istisna bir kural düşünülemez ve Anayasa Mahkemesi yorum yoluyla böyle bir istisna türetemez. Anayasa Mahkemesini yukarıda örnekleri verilen kararlarında ve başka pek çok kararında, yapılan değişiklikle davanın konusu ortadan kalkmamış olmasına rağmen söz konusu iptal davalarını karar verilmesine yer olmadığı kararı vermek suretiyle sonuçsuz bırakmış ve dava konusu kurallar yürürlükte kalmaya devam etmişlerdir. Bu kurallar söz konusu içtihat yoluyla anayasallık denetiminin dışına çıkarılmış ve denetlenemez bir normlar kategorisi oluşmuştur. Ayrıca söz konusu kararlarla iptal davasını açan milletvekillerinin ve siyasi parti gruplarının iptal davası açma yetkisi de ortadan kaldırılmıştır. Açılan iptal davaları karara bağlanmaksızın Mahkeme davadan el çekmiş, davalar sonuçsuz kalmış ve dava konusu hükümler yürürlükte kalmaya ve uygulanmaya devam etmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu yorum ve uygulamasının Anayasaya uygun olmadığı, açıkça “makul olmayan” sonuç doğurduğu ortadadır. Uluslararası hukukta yorum yöntemlerini düzenleyen 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 31. ve 32. maddelerine göre makul olmayan sonuçlara götüren yorum yapılamaz. Eğer yorum açık bir şekilde makul olmayan bir sonuca götürüyorsa tamamlayıcı yorum yöntemlerine başvurulmalıdır. Ancak belirtilmelidir ki bu konuda herhangi bir tamamlayıcı yönteme başvurmaya gerek olmaksızın Anayasanın yukarıda sözü edilen 36 ve 150. maddelerinin lafzı ve amacı dikkate alındığında dava konusu hükümde davanın konusunu ortadan kaldırmayan değişikliklerin yapılması halinde “karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilemeyeceği açıktır. Bu makul olmayan sonuçtan kaçınmak için Anayasa Mahkemesi yukarıda verilen örneklerde olduğu gibi davanın konusunu ortadan kaldırmayan değişikliklerde “karar verilmesine yer olmadığına” karar vermekten kaçınmalıdır. Aksi halde yeni değişiklik aleyhine dava açılır ise yapılan değişikliğin konusu olmayan ancak hükmün yürürlükte kalmaya devam eden kısımlarını da incelemesi gerekir. Ya da ilgili maddede bir değişiklik yapıldığında dava açana tebliğde bulunarak dilekçesini değişikliğe uyarlaması için süre vermesi gerekir. Bu son iki önerinin zorlama olduğu açıktır. Ancak Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen tutumunu sürdürmesi halinde anayasaya uygunluğu sağlamanın başka bir yolu olmadığı görülmektedir. Sonuç ve Talep: Yukarıda açıklanan gerekçelerle işbu başvurumuzun;                  I. 7242 sayılı Kanuna ilişkin (esas yönünden) başvurumuza ek beyan olarak veya               II. 7256 sayılı Kanuna ilişkin başvurumuza ek olarak ve 7242 sayılı Kanuna ilişkin başvurumuz bağlamında kabul edilmesi ve 7242 sayılı Kanun ile ilgili açtığımız davanın konusu ortadan kalkmadığından söz konusu dava hakkında “karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmemesi ve davanın esastan incelenmeye devam edilmesi hususunda gereğini saygılarımızla arz ederiz. Esas Sayısı  : 2021/36 Karar Sayısı : 2021/27 “… Muğla Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün 02/03/2021 tarih ve 2019/824 NKL sayılı yazısında; halen denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle cezası infaz edilen Hükümlü ...’ün 21/05/2020 tarihinde işlediği 5607 sayılı Kanunun 3/18 maddesine muhalefet suçundan kamu davası açıldığı, işlediği suçun alt sınırının 1 yıl ve daha üstü hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç olması nedeniyle 5275 Sayılı Kanunu’nun 105/A-7 maddesine göre ...’ün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilmesi konusunda bir karar verilmesinin talep edildiği görülmüştür. Hukuki Süreç: Hükümlü hakkında Muğla İnfaz Hakimliğinin 24/09/2019 tarih ve 2019/1614 Esas, 2019/1613 Karar sayılı kararı ile cezasının koşullu salıverilme tarihine kadar olan kısmının denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infazına karar verilmiştir. Yatağan Cumhuriyet Başsavcılığının 26/01/2021 tarih ve 2021/35 esas sayılı iddianamesi ile Yatağan Asliye Ceza Mahkemesinin 2021/107 esasına kaydedilerek kamu davası açılmıştır. İddianamede sanık hakkında uygulanması talep edilen 5607 sayılı Kanunun 3/18 maddesinin hapis cezasının alt sınırının 1 yıldan fazla olduğu görülmüştür. Ardından Muğla İnfaz Hakimliğinin 05/03/2021 tarih ve 2021/796-2021/857 esas-karar sayılı kararı ile hükümlü ...’ün 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinin 7. fıkrası uyarınca açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilmiştir. İptali İstenen Kanun Maddesi: 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’a 7242 sayılı Kanun’un 46. maddesi ile eklenen “Hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddia olunan ve cezanın alt sınırı 1 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olması halinde denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine İnfaz Hakimliği tarafından hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebilir.” şeklindeki 105/A maddesinin 7 fıkrasının ilk cümlesidir. Hakimliğimizin Başvuru Yetkisi: 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. Maddesinde, bir Davaya bakmakta olan mahkemenin, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması halinde itiraz yoluna başvurabileceği düzenlenmiştir. Mahkememiz Muğla ilinin 1 nolu Ağır Ceza Mahkemesi olması nedeniyle HSK kararları uyarınca, Muğla İnfaz Hakimliğinin vermiş olduğu kararlara karşı itiraz merci olup, itirazları incelemek ve karar vermekle görevli ve yetkilidir. Muğla İnfaz Hakimliğinin söz konusu kararına karşı hükümlü müdafisi tarafından itiraz edilmesi nedeniyle itirazın incelenmesi için dosya mahkememize intikal etmiştir. 5275 Sayılı Kanunu’nun 105/A maddesinin 7. fıkrasının ilk cümlesinin Muğla İnfaz Hakimliğinin 2021/857 esas sayılı dosyasında uyguladığı kanun maddesidir. Dolayısıyla Mahkememiz tarafından itiraz edilmesi nedeniyle incelenecek olan kanun maddesi olması nedeniyle Mahkememiz tarafından Anayasa’ya aykırı olduğu kanısını varılması karşısında itiraz yoluna başvuru yetkisi taşıdığı anlaşılmıştır. Anayasaya Aykırılık İle İlgili Gerekçeler: Anayasa’nın 38. maddesinin 4. fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” düzenlemesini bulundurmak suretiyle masumiyet karinesi açıkça benimsenmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin 2. fıkrasına göre “Hakkında suç isnadı bulunan bir kimse, hukuka göre suçlu olduğu kanıtlanıncaya kadar masum sayılır”. Bu madde masumiyet karinesini güvence altına almaktadır. Anayasa’ya aykırılık iddiası ile itiraz yoluna konu olan 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinde denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı konusu düzenlenmiştir. Bu maddenin ilk beş fıkrasında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma şartları ve usulü düzenlenmiştir. Altıncı ve yedinci fıkralarında ise denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilme halleri düzenlenmiştir. Bu maddenin 7. fıkrasında;  “Hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddia olunan ve cezanın alt sınırı 1 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olması halinde denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine İnfaz Hakimliği tarafından hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebilir. Kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi halinde hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hakimi tarafından karar verilir’” denilmektedir. Bu maddenin 7. fıkrasındaki düzenlemeye göre hükümlünün 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesine göre denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak infazından faydalanmasına başlanmasından sonra işlediği iddia olunan ve cezasının alt sınırı 1 yıl ve daha fazla hapis cezası gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılması halinde denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine, infaz hakimi tarafından hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilebilmektedir. Hükümlünün faydalandığı denetimli serbestlik tedbirinin mahrum kalmasına ve bu tedbirin sona erdirilerek açık ceza infaz kurumuna gönderilmesi için hakkında suç tarihi denetimli serbestlik tedbirinin başlanmasından sonra olan ve alt sınırı 1 yıl ve daha fazla hapis gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılması yeterli görülmektedir. Sözkonusu maddenin Anayasa’ya aykırı olup olmadığının değerlendirilebilmesi için öncelikli olarak Anayasa’nın 38/2 maddesi ve AİHS’nin 6/2 maddesinde de yer almakta olan masumiyet karinesi üzerinde durulması gerekmektedir. Sanığın suçlu olduğu hukuken ispatlanmış (buna ilişkin karar kesinleşmemiş) olmasına rağmen, başka bir yargısal karar veya kamu makamlarının beyanları ile suçlu olduğuna ilişkin bir görüş yansıtılması halinde masumiyet karinesinin ihlal edileceği açıktır. Buna göre, bir kişi ancak kesinleşmiş karar ile yasal açıdan suçlu sayılabilir. Bilindiği üzere, kovuşturma aşaması iddianamenin kabul edilmesi ile başlamakta ve mahkeme tarafından verilen kararın kesinleşmesi ile sona ermektedir. 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinin 7. fıkrasının ilk cümlesinde kamu davasının açılmış olması hali ifadesi ile kovuşturma aşamasının başlaması sürecinden bahsetmektedir. Bu bahsedilen süreçte kişinin suçlu olduğundan bahsetmek veya bu surece ilişkin olarak yaptırımlar uygulamak masumiyet karinesine aykırıdır. Somut olayda, denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasını infaz eden hükümlünün, hakkında 21/05/2020 tarihinde alt sınırı 1 yıl ve daha fazla olan hapis cezası gerektiren 5607 sayılı Kanunun 3/18 maddesine muhalefet etmek suçundan Yatağan Asliye Ceza Mahkemesine hitaben iddianame düzenlenmesi, mahkeme tarafından iddianamenin kabul edilmesi üzerine 2021/107 esasına kaydedilmesi nedeniyle 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinin 7. Fıkrasının ilk cümlesi uyarınca cezasını çekmek üzere açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilmiştir. Bu işlemin gerçekleşebilmesi için sanık hakkında alt sınırı 1 yıl ve daha fazla hapis cezası gerektiren kasıtlı bir suçtan kamu davacı açılması yeterlidir. Ve hükümlü hakkındaki bu süreç, koşullu salıverilme tarihine kadar veya daha kısa sürede gerçekleşmesi halinde açılan kamu davasının neticesinde beraat, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddi veya düşme kararı verilmesine kadar sürecektir. 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinin 7. fıkrasının ilk cümlesinin uygulanmasında, kişi hakkındaki kovuşturma sonuçlanmaksızın suç işlediği kabul edilerek hakkındaki denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilmekte ve cezasını açık ceza infaz kurumunda çekmesine neden olunmaktadır. Kaldı ki denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilmesine neden olan kovuşturma aşamasında olan suç hakkında da ilgili Mahkeme tarafından herhangi bir tedbire (tutuklama vs.) başvurma ihtiyacı hissetmediği görülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu hakkı, suçlu olduğuna ilişkin ima veya ilan eden beyanlara dahi uygulaması (Allenet de Ribemont - Fransa, Y.B ve Diğerleri - Türkiye, Çelik - Türkiye)karşısında, kişinin tekrar ceza infaz kurumuna girmesine neden olacak kadar bir ağır kararın masumiyet karinesine aykırı olmadığını kabul etmesi imkansızdır. Bu durumda hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı olmaksızın peşinen suçlu kabul edilerek bu tür bir uygulamanın yapılmasının ileride kişinin mahkumiyet dışında başka bir kararla sonuçlanması halinde ise, telafisi imkansız zararlara neden olunacağı, sözkonusu maddenin masumiyet karinesini düzenleyen Anayasa’nın 38/2. maddesine aykırı olduğu ve AİHS’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/2 maddesi ile bağdaşmadığı anlaşıldığından Mahkememiz tarafından 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca iptali için Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluna başvurulmasına, hükümlü açısından telafisi imkansız zararlara neden olunabileceği öngörülmekle infazın durdurulmasına karar vermek gerekmiştir. KARAR : Yukarıda belirtilen nedenlerle; 1- Mahkememizin 2021/264 Değişik İş sayılı olan davasında uygulama yeri bulunan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’a 7242 sayılı Kanun’un 46. Maddesi ile eklenen “Hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddia olunan ve cezanın alt sınırı 1 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olması halinde denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine İnfaz Hakimliği tarafından hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebilir.” şeklindeki 105/A maddesinin 7. fıkrasının ilk cümlesinin Anayasa’nın 38/2. maddesine aykırı görmesi nedeniyle ANAYASA MAHKEMESİ’NE İPTAL TALEBİ İLE İTİRAZ YOLUNA BAŞVURULMASINA, 2- Hükümlü ... hakkındaki denetimli serbestlik tedbiri uygulanan cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA, Bu konuda Muğla Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 3- Mahkememizin 2021/264 Değişik İş sayılı olan davasında 6216 Sayılı Kanunu’n 40/5 maddesinde düzenlenen 5 aylık sürenin gözönüne alınmasına, 4- Karar aslının ve dosyanın onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine, Dair karar; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliğiyle verildi.”   ANAYASA MAHKEMESİ KARARI   Esas Sayısı : 2020/53 Karar Sayısı : 2021/55 Karar Tarihi : 14/7/2021 Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 20/10/2021-31634   İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte 135 milletvekili (E.2020/53) İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesi (E.2021/36) DAVA VE İTİRAZIN KONUSU: 14/4/2020 tarihli ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; A. Tümünün iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına, B. Tümünün iptaline karar verilmemesi hâlinde; 1. 15. maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesinin yeniden düzenlenen (4) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin, 2. 16. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 112. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlenin, 3. 18. maddesiyle 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 14. maddesine eklenen (6) numaralı fıkranın, 4. 23. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 37. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlede yer alan “…duruşma,…” ibaresinin, 5. 25. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 44. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (n) bendinin, 6. 31. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 61. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlede yer alan “…ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan…” ibaresinin, 7. 32. maddesiyle; a. 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin değiştirilen (3) numaralı fıkrasının, b. 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesine eklenen (4) numaralı fıkranın, 8. 37. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 92. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan; a. “5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan…” ibaresinin “Terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen…” şeklinde değiştirilmesinin, b. “…hâkim…” ibaresinin “…sulh ceza hâkimi…” şeklinde değiştirilmesinin, 9. 46. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinin yeniden düzenlenen (7) numaralı fıkrasının, 10. 48. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen üçüncü cümlenin, 11. 52. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un değiştirilen geçici 6. maddesinin; a. (1) numaralı fıkrasında yer alan; i. “…Beşinci,…” ibaresinin 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, ii. “…ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ibaresinin 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, b. (2) numaralı fıkrasında yer alan; i. “…Beşinci,…” ibaresinin 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, ii. “…Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ibaresinin 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, 12. 53. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin; a. (1) numaralı fıkrasında yer alan; i. “…Beşinci,…” ibaresinin 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, ii. “…220 nci maddesinde…” ibaresinin 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6), (7) ve (8) numaralı fıkraları yönünden, iii. “…ve 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan…” ibaresinin 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, b. (6) numaralı fıkrasında yer alan; i. “…Beşinci,…” ibaresinin 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, ii. “…Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ibaresinin 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, 13. 63. maddesiyle 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na eklenen geçici 12. maddenin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin, 14. 65. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasına eklenen ikinci cümlenin 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası ve 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, Anayasa’nın 2., 5., 6., 7., 9., 10., 13., 15., 17., 19., 25., 26., 27., 28., 29., 36., 38., 56., 153. ve 154. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ Kanun’un; 1. 15. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 109. maddesinin yeniden düzenlenen ve iptali talep edilen kuralın da yer aldığı (4) numaralı fıkrası şöyledir:  “(4) (Ek: 25/5/2005 – 5353/14 md.; Mülga: 2/7/2012-6352/98 md.) (Yeniden Düzenleme:14/4/2020-7242/15 md.) Maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir. Hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de adlî kontrol kararı verebilir.” 2. 16. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 112. maddesinin iptali talep edilen ikinci cümlenin eklendiği (1) numaralı fıkrası şöyledir:  “ (1) Adlî kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında, hükmedilebilecek hapis cezasının süresi ne olursa olsun, yetkili yargı mercii hemen tutuklama kararı verebilir. (Ek cümle:14/4/2020-7242/16 md.) Hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de tutuklama kararı verebilir.” 3. 18. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un iptali talep edilen (6) numaralı fıkranın eklendiği 14. maddesi şöyledir:  “Açık ceza infaz kurumları Madde 14- (1) Açık ceza infaz kurumları, hükümlülerin iyileştirilmelerinde, çalıştırılmaları ve meslek edindirilmelerine öncelik verilen, firara karşı engelleri ve dış güvenlik görevlisi bulunmayan, güvenlik bakımından kurum görevlilerinin gözetim ve denetimi ile yetinilen kurumlardır. Açık ceza infaz kurumları ihtiyaca göre ayrıca; a) Kadın açık ceza infaz kurumları, b) Gençlik açık ceza infaz kurumları, Şeklinde kurulabilir.  (2) (Değişik:14/4/2020-7242/18 md.) Aşağıdaki hâllerde hükümlüler hakkında verilen cezalar doğrudan açık ceza infaz kurumlarında yerine getirilir: a) Terör suçları, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçları ile örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan mahkûm olanlar ile ikinci defa mükerrir olanlar ve koşullu salıverilme kararının geri alınması nedeniyle cezası aynen infaz edilenler hariç olmak üzere, kasıtlı suçlardan toplam üç yıl veya daha az hapis cezasına mahkûm olanlar. b) Taksirli suçlardan toplam beş yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm olanlar. c) Adlî para cezası infaz sürecinde hapis cezasına çevrilenler. d) 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu gereğince tazyik hapsine tabi tutulanlar.  (3) (Değişik:14/4/2020-7242/18 md.) Hükümlülerin kapalı ceza infaz kurumundan açık ceza infaz kurumuna ayrılmalarına 89 uncu madde uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda karar verilir.  (4) (Değişik:14/4/2020-7242/18 md.) Toplam on yıl ve daha fazla hapis cezasına mahkûm olanlar ile terör suçları, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçları, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar, kasten öldürme suçları, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar ve uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarından mahkûm olanların kapalı ceza infaz kurumundan açık ceza infaz kurumuna ayrılmalarına ilişkin idare ve gözlem kurulu kararları, infaz hâkiminin onayından sonra uygulanır.  (5) (Ek:14/4/2020-7242/18 md.) Doğrudan açık ceza infaz kurumuna alınanlar dahil olmak üzere bu kurumlarda bulunan hükümlülerden; a) Firar edenler veya başka bir fiilden dolayı haklarında tutuklama kararı verilenler idare ve gözlem kurulu kararıyla, b) Kınamadan başka bir disiplin cezası alıp, bu cezası kesinleşmiş olanlar veya asayiş ve düzenin sağlanması amacıyla disiplin cezası kesinleşmemiş olsa bile eylemi kurum düzeni ya da kişi güvenliği bakımından tehlike oluşturanlar idare ve gözlem kurulu kararıyla, c) Açık ceza infaz kurumu şartlarına veya çalışma koşullarına uyum sağlayamayacakları saptananlar idare ve gözlem kurulunun kararı ve infaz hâkiminin onayıyla, kapalı ceza infaz kurumlarına gönderilirler.  (6) (Ek:14/4/2020-7242/18 md.) Hükümlülerin, suç ve ceza türlerine göre, açık ceza infaz kurumlarına ayrılıp ayrılmamalarına, açık ceza infaz kurumlarında geçirecekleri sürelere, kapalı ceza infaz kurumlarına gönderilmelerine, doğrudan açık ceza infaz kurumlarına alınmalarına, doğrudan açık ceza infaz kurumlarına alınanların kapalı ceza infaz kurumlarına gönderilmelerine ve diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar yönetmelikte gösterilir.” 4. 23. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un (1) numaralı fıkrasına ikinci cümlenin eklendiği ve iptali talep edilen kuralın da yer aldığı 37. maddesi şöyledir:  “Disiplin cezalarının niteliği ve uygulama koşulları Madde 37- (1) Hükümlü hakkında kurumda, düzenli bir yaşamın sürdürülmesi, güvenliğin ve disiplinin sağlanması bakımından kanun, (…) yönetmelikler ile idarenin uyulmasını emrettiği veya gerekli kıldığı davranış ve tutumları, kusurlu olarak ihlâl ettiğinde, eyleminin niteliği ile ağırlık derecesine göre Kanunda belirtilen disiplin cezaları uygulanır. (Ek cümle:14/4/2020-7242/23 md.) Hükümlünün duruşma, sağlık, eğitim ve çalışma gibi nedenlerle geçici olarak kurum dışında bulunduğu yerler de bu fıkranın uygulanması bakımından kurum olarak kabul edilir.  (2) Suç oluşturan eylemlerden dolayı açılan kamu davası, disiplin soruşturması yapılmasını ve cezanın uygulanmasını engellemez.” 5. 25. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 44. maddesinin iptali talep edilen (n) bendinin eklendiği (2) numaralı fıkrası şöyledir: “(2) Bir günden on güne kadar hücreye koyma cezasını gerektiren eylemler şunlardır: a) Kurum tesislerine, araç ve gereçlerine zarar vermek. b) Tünel kazmaya teşebbüs etmek. c) Firara teşebbüs etmek. d) Hükümlü ve tutukluları idareye karşı kışkırtmak veya isyana kalkışmak. e) Hükümlü ve tutukluları daha az cezayı gerektiren şekilde kasten yaralamak. f) Hükümlü ve tutuklular üzerinde baskı kurarak çıkar sağlamak, özel işleriyle başka işlerde kullanmak, bunlara kalkışmak veya bu amaçları gerçekleştirmek için oluşturulan gruplara katılmak veya bunlarla dayanışma içinde olmak. g) Üçüncü fıkranın (g) bendinde belirtilenler dışında kalıp da Kanuna uygun olarak yasaklanmış bulunan her türlü eşya, araç, gereç veya malzemeyi ceza infaz kurumlarına sokmak, bulundurmak, kullanmak. h) Sayım ve aramalar ile 43 üncü maddenin (e) bendinde belirtilen faaliyetlere şiddet kullanarak engel olmak veya buna kalkışmak. ı) Kurum görevlileri ile dış güvenlik görevlilerine rüşvet teklif etmek veya vermeye kalkışmak. j) Kurum görevlilerine hakaret veya tehditte bulunmak. k) Kuruma, kurum görevlilerine veya hükümlü ve tutuklulara ait şeyleri çalmak veya bunlara kasten zarar vermek. l) İzin süresini özürsüz olarak en fazla iki gün geçirmek. m) Hükümlü ve tutukluların beslenmelerini engellemek, açlık grevine ve ölüm orucuna teşvik veya ikna etmek, bu yolda talimat vermek. n) (Ek:14/4/2020-7242/25 md.) Kuruma alkol sokmak, kurumda alkol bulundurmak veya kullanmak.” 6. 31. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un (2) numaralı fıkrasına ikinci cümlenin eklendiği ve iptali talep edilen kuralın da yer aldığı 61. maddesi şöyledir:  “Kütüphaneden yararlanma Madde 61- (1) Ceza infaz kurumlarında, kurumun büyüklüğüne göre, kütüphane veya kitaplık oluşturulur. Kütüphanelerde veya kitaplıklarda verilen derslere kaynaklık edecek kitapların yanı sıra olanaklar ölçüsünde hükümlülerin boş zamanlarını değerlendirmelerini, okuma alışkanlığı edinmelerini ve kültür bakımından ufuklarını geliştirmelerini sağlayacak kitaplar da bulundurulur.  (2) Hükümlüye kurum kütüphanesinden yararlanma imkânı verilir. (Ek cümle:14/4/2020-7242/31 md.) Ayrıca, hükümlüler kamu kurum ve kuruluşlarına bağlı kütüphanelerde bulunan ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan yayınlardan yararlandırılabilir.  (3) Bu hizmet, gezici kitaplıklarla da yerine getirilebilir.” 7. 32. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un iptali talep edilen, değiştirilen (3) ve eklenen (4) numaralı fıkraların da yer aldığı 62. maddesi şöyledir:  “Süreli veya süresiz yayınlardan yararlanma hakkı Madde 62- (1) Hükümlü, mahkemelerce yasaklanmamış olması koşuluyla süreli ve süresiz yayınlardan bedelini ödeyerek yararlanma hakkına sahiptir.  (2) Resmî kurumlar, üniversiteler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile mahkemelerce yasaklanmamış olması koşuluyla Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınan vakıflar ve kamu yararına çalışan dernekler tarafından çıkartılan gazete, kitap ve basılı yayınlar, hükümlülere ücretsiz olarak ve serbestçe verilir. Eğitim ve öğretimine devam eden hükümlülerin ders kitapları denetime tâbi tutulamaz.  (3) (Değişik:14/4/2020-7242/32 md.) Kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan hiçbir yayın hükümlüye verilmez.  (4) (Ek:14/4/2020-7242/32 md.) Basın İlân Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayınlama hakkı bulunmayan gazeteler, ceza infaz kurumuna kabul edilmez. Ancak ilan ve reklamın geçici süreyle kesilmesi hâli, bu hükmün dışındadır. Yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde Adalet Bakanlığı yetkilidir.” 8. 37. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 92. maddesinin ibare değişiklikleri yapılan ve iptali talep edilen kuralların da yer aldığı (2) numaralı fıkrası şöyledir:  “(2) (Ek: 25/5/2005-5351/6 md.) Terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak alınan bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hâllerde, hükümlü veya tutuklular, rızaları alınmak koşuluyla, ilgili makamın ve Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hâkimi kararı ile geçici sürelerle ceza infaz kurumundan alınabilirler. Bu süreler, hükümlü veya tutuklu dinlendikten sonra işin niteliğine göre, her defasında dört günü ve hiçbir surette onbeş günü geçmemek üzere hâkim tarafından tayin olunur ve hükümlülük ve tutuklulukta geçmiş sayılır. Ceza infaz kurumundan ayrılış ve dönüşlerinde hükümlü veya tutuklunun sağlık durumu doktor raporu ile tespit edilir. Yer gösterme sırasında yapılan işlemlere ilişkin belgelerin bir örneği ilgilinin dosyasında muhafaza edilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.” 9. 46. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinin yeniden düzenlenen ve iptali talep edilen (7) numaralı fıkrası şöyledir:  (7) (Yeniden Düzenleme:14/4/2020-7242/46 md.) Hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddia olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olması hâlinde, denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine infaz hâkimi tarafından, hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebilir. Kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi hâlinde, hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hâkimi tarafından karar verilir.” 10. 48. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin cümlelerin eklendiği ve iptali talep edilen kuralın da yer aldığı (2) numaralı fıkrası şöyledir:  “(2) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar yirmidört yılını, diğer süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının yarısını infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler. (Ek cümleler:14/4/2020-7242/48 md.) Ancak, Türk Ceza Kanunu’nun; a) Kasten öldürme suçlarından (madde 81, 82 ve 83) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, b) Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan (madde 87, fıkra iki, bent d) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, c) İşkence suçundan (madde 94 ve 95) ve eziyet suçundan (madde 96) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, d) Cinsel saldırı (madde 102, ikinci fıkra hariç), reşit olmayanla cinsel ilişki (madde 104, ikinci ve üçüncü fıkra hariç) ve cinsel taciz (madde 105) suçlarından süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, e) Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan (madde 102, 103, 104 ve 105) hapis cezasına mahkûm olan çocuklar, f) Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlardan (madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, g) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan (madde 188) hapis cezasına mahkûm olan çocuklar, h) Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarından (madde 326 ilâ 339) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler. Ayrıca, suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan çocuklar ile 1/1/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hakkında koşullu salıverilme oranı üçte iki olarak uygulanır.” 11. 52. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un değiştirilen ve iptali talep edilen kuralların da yer aldığı geçici 6. maddesi şöyledir:  “Geçici Madde 6 – (Ek: 15/8/2016-KHK-671/32 md.; Değiştirilerek kabul: 9/11/2016-6757/28 md.) (Değişik:14/4/2020-7242/52 md.)  (1) 30/3/2020 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından; 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun kasten öldürme suçları (madde 81, 82 ve 83), üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenen kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu (madde 87, fıkra iki, bent d), işkence suçu (madde 94 ve 95), eziyet suçu (madde 96), cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (madde 102, 103, 104 ve 105), özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar (madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138), uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu (madde 188) ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar hariç olmak üzere, 105/A maddesinin birinci fıkrasında yer alan “bir yıl”lık süre, “üç yıl” olarak uygulanır.  (2) 30/3/2020 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, Türk Ceza Kanunu’nun kasten öldürme suçları (madde 81, 82 ve 83), cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (madde 102, 103, 104 ve 105), özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar (madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138) ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar hariç olmak üzere; a) Sıfır-altı yaş grubu çocuğu bulunan kadın hükümlüler ile yetmiş yaşını bitirmiş hükümlüler hakkında 105/A maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “iki yıl”lık süre, “dört yıl” olarak uygulanır. b) Maruz kaldığı ağır bir hastalık, engellilik veya kocama nedeniyle hayatını yalnız idame ettiremeyen altmışbeş yaşını bitirmiş hükümlülerin koşullu salıverilmeleri için ceza infaz kurumlarında geçirmeleri gereken süreler, azami süre sınırına bakılmaksızın 105/A maddesinde düzenlenen denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infaz edilebilir. Ağır hastalık, engellilik veya kocama hâli, Adalet Bakanlığınca belirlenen tam teşekküllü hastanelerin sağlık kurullarınca veya Adlî Tıp Kurumunca düzenlenen bir raporla belgelendirilir.  (3) Birinci ve ikinci fıkra hükümleri, iyi hâlli olmak koşuluyla kapalı ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler hakkında da uygulanır.  (4) 30/3/2020 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, tabi olduğu infaz rejimine göre belirlenen koşullu salıverilme süresinin hesaplanmasında, hükümlünün onbeş yaşını dolduruncaya kadar ceza infaz kurumunda geçirdiği bir gün, üç gün; onsekiz yaşını dolduruncaya kadar ceza infaz kurumunda geçirdiği bir gün, iki gün olarak dikkate alınır.” 12. 53. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’a eklenen ve iptali talep edilen kuralların da yer aldığı geçici 9. madde şöyledir:  “Geçici Madde 9- (Ek:14/4/2020-7242/53 md.)  (1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde ve 220 nci maddesinde düzenlenen suçlardan, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan ve 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan hükümlü ve tutuklu olanlar ile Kanunun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kalan hükümlü ve tutuklular hakkında verilenler hariç olmak üzere; 30/3/2020 tarihinden önceki eylemler nedeniyle Kanunun 39 ilâ 46 ncı maddeleri uyarınca verilen disiplin cezası ve tedbirleri, infaz edilmeleri kaydıyla 48 inci maddedeki süre ve karar şartı aranmaksızın idare ve gözlem kurulunca verilecek iyi hâl kararı üzerine kaldırılır. 55 inci madde hükümleri saklıdır.  (2) Bu maddeyi ihdas eden Kanunla 89 uncu maddede yapılan değişiklikler, 1/1/2021 tarihinden itibaren uygulanır.  (3) 105/A maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “beş gün”lük süre, 1/1/2021 tarihine kadar “yirmibeş gün” olarak uygulanır.  (4) 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104, 105 ve 188 inci maddelerinde düzenlenen suçlardan 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28/6/2014 tarihinden önce işlenmiş olanlar için verilen süreli hapis cezaları bakımından koşullu salıverilme oranı üçte iki olarak uygulanır.  (5) Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle, açık ceza infaz kurumlarında bulunanlar ile kapalı ceza infaz kurumunda bulunup da açık ceza infaz kurumlarına ayrılmaya hak kazanan hükümlüler, 105/A maddesi kapsamında denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasının infazına karar verilen hükümlüler ve 106 ncı madde veya diğer kanunlar uyarınca denetimli serbestlik tedbirinden yararlanan hükümlüler, 31/5/2020 tarihine kadar izinli sayılır. Salgının devam etmesi hâlinde bu süre, Sağlık Bakanlığının önerisi üzerine Adalet Bakanlığı tarafından her defasında iki ayı geçmemek üzere yedi kez uzatılabilir. Bu fıkra uyarınca izinli sayılanlar hakkında 95 ve 97 nci madde hükümleri uygulanır.  (6) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar hariç olmak üzere, toplam hapis cezası on yıldan az olanlar bir ayını, on yıl ve daha fazla olanlar ise üç ayını kapalı ceza infaz kurumunda geçirmiş olan iyi hâlli hükümlülerden ilgili mevzuat uyarınca açık ceza infaz kurumlarına ayrılmalarına bir yıl veya daha az süre kalanlar, talepleri hâlinde açık ceza infaz kurumlarına gönderilebilirler. Bu hükümlüler, açık ceza infaz kurumlarında barındırılır. İlgili mevzuat uyarınca açık ceza infaz kurumlarına ayrılmaya, beşinci fıkrada belirtilen süreler içinde hak kazandıkları takdirde beşinci fıkra uyarınca izinli sayılırlar. Beşinci fıkrada belirtilen sürenin tamamlanmasından sonra ise açık ceza infaz kurumlarına ayrılmaya hak kazanıp kazanmadıklarına bakılmaksızın, 95 inci maddede düzenlenen izin hakkından yararlanırlar. Bu fıkra hükmü 31/7/2021 tarihine kadar uygulanır.” 13. 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’a eklenen ve iptali talep edilen kuralın da yer aldığı geçici 12. madde şöyledir:  “GEÇİCİ MADDE 12- (Ek:14/4/2020-7242/63 md.)  (1) Haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödedikleri takdirde Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeden faydalanabilir.  (2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.” 14. 65. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’un geçici 17. maddesinin iptali talep edilen ikinci cümlenin eklendiği birinci fıkrası şöyledir:  “Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hakkında, koşullu salıverilme ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması bakımından 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 108 inci maddesi hükümleri uygulanır. (Ek cümle:14/4/2020-7242/65 md.) Ancak, süreli hapis cezaları bakımından düzenlenen koşullu salıverilme oranı, dörtte üç olarak uygulanır.” II. İLK İNCELEME A. E.2020/53 Sayılı Başvuru Yönünden 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, , Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ve Basri BAĞCI’nın katılımlarıyla 25/6/2020 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. B. E.2021/36 Sayılı Başvuru Yönünden 2. İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI ve İrfan FİDAN’ın katılımlarıyla 29/4/2021 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. BİRLEŞTİRME KARARI 3. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’a 5/4/2012 tarihli ve 6291 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen 105/A maddesinin 14/4/2020 tarihli ve 7242 sayılı Kanun’un 46. maddesiyle yeniden düzenlenen (7) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin iptaline karar verilmesi talebiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2021/36 sayılı davanın aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2020/53 sayalı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasın kapatılmasına, esas incelemenin E.2020/53 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 29/4/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. IV. ESASIN İNCELENMESİ 4. Dava dilekçesi ve başvuru kararı ile ekleri, Raportör Volkan HAS ve Osman KODAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava ve itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A. Kanun’un Tümünün Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu 5. Dava dilekçesinde özetle; 7242 sayılı Kanun’un 52. maddesiyle değiştirilen 5275 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesinin toplu özel af niteliğinde olduğu, bu nedenle gerek 52. maddenin gerekse Kanun’un tümünün oylamasında Anayasa’nın 87. ve TBMM İçtüzüğü’nün 92. maddeleri uyarınca TBMM üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kabul oyunun gerektiği, 52. maddenin ve Kanun’un tümünün kabulünde ise bu nitelikli çoğunluğun aranmadığı, nitelikli çoğunluk sağlanamadığı hâlde Kanun’un kabul edilmiş sayılmasının eylemli İçtüzük değişikliği niteliğinde olduğu, Kanun’un da anılan eylemli İçtüzük değişikliğine dayandığı belirtilerek Kanun’un tümünün Anayasa’nın 87. ve 88. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 6. Kanunların esas bakımından Anayasa’ya uygunluk denetimi; kanunun maddi olarak (hukuk dünyasında yarattığı değişiklik itibarıyla) Anayasa’ya uygun olup olmadığını ifade etmektedir. Şekil bakımından uygunluk ise teklifin kanunlaşabilmesi için, diğer bir anlatımla kanun olarak varlık kazanabilmesi için Anayasa’da öngörülen usullere uyulup uyulmadığının denetimini ifade etmektedir. 7. Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 37. maddesinde kanunların, Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren başlayarak on gün geçtikten sonra şekil bakımından Anayasa’ya aykırılıkları iddiasıyla iptal davasının açılamayacağı belirtilmiştir. 8. Dava dilekçesinde yer alan Anayasa’ya aykırılık iddialarının dava konusu Kanun’un şekil bakımından denetimini gerektirdiği, Kanun’un 15/4/2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığı, iptal davasının ise 11/6/2020 tarihinde açıldığı gözetildiğinde Kanun’un tümünün Anayasa’ya aykırı olduğuna ilişkin başvuru, süresi içinde yapılmadığından Kanun’un tümüne ilişkin iptal talebinin reddi gerekir. 9. Kaldı ki Kanun’un şekil bakımından iptali talebinin Anayasa Mahkemesinin 17/7/2020 tarihli ve E.2020/44, K.2020/41 sayılı kararıyla reddine karar verilmiş ve bu karar 7/10/2020 tarihli ve 31267 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. B. Kanun’un 15. Maddesiyle 5271 Sayılı Kanun’un 109. Maddesinin Yeniden Düzenlenen (4) Numaralı Fıkrasının İkinci Cümlesinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 10. Dava dilekçesinde özetle; kuralla maruz kaldığı ağır hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınmasına, mahkûmiyet hükmü verilmiş ve istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesinin de karar verebilmesine imkân tanındığı, hâlbuki dosyadan el çekmiş olan ilk derece mahkemesinin, ilgili hakkında adli kontrol kararı verme yetkisinin bulunmadığı, bu aşamada adli kontrol kararı vermekle görevli ve yetkili mercinin sadece dosya önünde derdest bulunan istinaf mahkemeleri ile Yargıtayın olduğu, iki farklı mahkemenin yetkili kılınmasının, mahkemelerin karar alma inisiyatifini birbirine bırakması suretiyle adli kontrol kararının alınmamasına neden olabileceği, kuralın yaratacağı yetki karışıklığı sebebiyle bu kişilerin tutukluluk hâllerinin devam edebileceği, kamu yararı bulunmayan kuralla kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına getirilen sınırlamanın ölçülü olmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 13. ve 19. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 11. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir. 12. 5271 sayılı Kanun’un 109. maddesinin yeniden düzenlenen (4) numaralı fıkrasında maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği 5275 sayılı Kanun’un 16. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınmasına karar verilebileceği belirtildikten sonra dava konusu kuralla hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesinin de adli kontrol kararı verebileceği öngörülmüştür. 13. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak belirtilmiş; ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek kaydıyla kişilerin özgürlüklerinden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Anılan maddenin beşinci fıkrasında ise yakalanan veya tutuklanan kişinin tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırk sekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılacağı, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamayacağı hüküm altına alındıktan sonra bu sürelerin olağanüstü hâl ve savaş hâllerinde uzatılabileceği belirtilmiştir. 14. Ceza muhakemesinin amacı, sanık hakkında yürütülen yargılamanın muhakeme usulüne uygun bir şekilde yerine getirilerek maddi gerçeğin ortaya çıkartılması, hukuki barış ortamının tesis edilmesi ve adil muhakemenin sağlanarak hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesidir. Bu amacın gerçekleştirilebilmesini hedefleyen koruma tedbirleri ise şüphelinin veya sanığın üzerine atılı suç eylemi bakımından kaçmasının engellenmesi, suçu aydınlatacak olan delillerin karartılmasının önlenmesi ve suçun mağduru, tanığı veya diğer kişiler üzerinde baskı yapılmasının önüne geçilmesi için alınan tedbirlerdir. 15. Adli kontrol kurumu, 5271 sayılı Kanun ile Türk Ceza Yargılaması sistemine getirilen, serbest bırakılma ile tutuklanma arasında etkinliğe sahip olan koruma tedbirlerinden birisidir. Bu kurum ile kişi, özgürlüğünden tamamen yoksun kılınmamakla birlikte denetlenmeyi mümkün kılan tedbirlere tabi olmakta, böylece kişinin kaçma riski azaltılırken özgürlüğünden tümü ile yoksun kalmasının zararları da ortadan kaldırılmış olmaktadır. Bu düzenleme ile sosyal düzenin korunması ile bireyin temel hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurularak ceza yargılamasının sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilmesinin ve yargılama sonucunda verilen hükmün yerine getirilmesinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması hedeflenmektedir. 16. Anayasanın 142. maddesinde ise “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Hukuk devletinde kanun koyucu, Anayasa’nın temel ilkelerine ve kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, mahkemelerin görev ve yetkilerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisine sahiptir. 17. Dava konusu kuralla 5271 sayılı Kanun’un 109. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği Adli Tıp Kurumunca düzenlenen ya da Adalet Bakanlığınca belirlenen tam teşekküllü hastanelerin sağlık kurullarınca düzenlenip Adli Tıp Kurumunca onaylanan rapor ile tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüpheli hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesine de adli kontrol kararı verebilmesine imkan tanınmaktadır. 18. Kovuşturma evresi, 5271 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (f) bendinde iddianamenin kabul kararı ile başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun’un 110. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca kovuşturma evresinin her aşamasında, talep üzerine veya lüzumu hâlinde görevli ve yetkili yargı mercii tarafından resen adli kontrol kararı verilebilecektir. Kovuşturma evresi, istinaf ve temyiz kanun yolunu da kapsadığı için tutuklu sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ise dosya önünde bulunan bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayın da adli kontrol kararı verebileceği kuşkusuzdur. 19. Bu bağlamda 5271 sayılı Kanun’un 109. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamında bulunan tutuklu kişiler yönünden dosyanın Yargıtay veya istinaf mahkemesinde bulunması durumunda Yargıtay ya da istinaf mahkemesinin adli kontrol kararı verebileceği gibi ilk derece mahkemesi de UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle adli kontrol kararı verebilecektir. Kuralla, dosya önünde bulunan Yargıtay veya istinaf mahkemesinin adli kontrol kararı verme yetkisi ortadan kaldırılmamakta; her iki yargı mercii de bu konuda görevli ve yetkili kılınmaktadır. 20. Anılan fıkra kapsamında bulunan tutuklu kişiler de haklarında mahkûmiyet kararı verilmiş ve dosyaları Yargıtay veya istinaf mahkemesinde bulunuyorsa gerek ilk derece mahkemesinden gerekse Yargıtay ya da istinaf mahkemesinden adli kontrol kararı verilmesini talep edebileceklerdir. Bu merciler adli kontrol kararı verme hususunda kanunla görevli ve yetkili kılındığından bu mercilerin adli kontrol karar verme bakımından tereddüt duymaları söz konusu değildir. Bu itibarla kuralın, mahkemeler arasında bir yetki karışıklığına neden olacağı söylenemez. 21. Öte yandan dava konusu kuralla mahkûmiyet kararı verilmiş, dosyası Yargıtay veya istinaf mahkemelerinde bulunan belirli kategorideki tutuklu kişiler yönünden ilk derece mahkemesine de tutuklama tedbirini, adli kontrol tedbirine çevirme yetkisi tanınmak suretiyle bu kişilerin özgürlük ve güvenlik haklarına bir sınırlama getirilmemekte, daha ziyade tutuklu bulunan bu kişilerin özgürlük ve güvenlik haklarının korunması yönünde yargılama yapan mahkeme nezdinde bir başvuru imkânı sağlanmaktadır. 22. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. 23. Hukuk devleti ilkesi gereğince kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir. Anayasa Mahkemesince kamu yararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya sadece belli kişilerin yararına kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan istisnai hâl dışında bir kanun hükmünün gereksinimlere uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz. 24. Dava konusu kuralla tutuklu bulunan ve hakkında verilen mahkûmiyet kararı henüz kesinleşmemiş ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği tespit edilen veya gebe olan ya da doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan sanıkların daha fazla tutuklu kalmalarının önüne geçilmek suretiyle mağduriyetlerin önlenmesi, bu bağlamda daha hızlı bir şekilde adli kontrol kararının alınmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır. 25. Bu itibarla kamu yararı amacına yönelik olduğu anlaşılan, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sınırlama getirmeyen kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. 26. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 19. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 13. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ve M. Emin KUZ ret yönündeki bu görüşe katılmamışlardır. C. Kanun’un 16. Maddesiyle 5271 Sayılı Kanun’un 112. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasına Eklenen İkinci Cümlenin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 27. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla bölge adliye mahkemeleri veya Yargıtay önünde derdest bulunan dosyayla ilgili olarak dosyadan el çekmiş ilk derece mahkemelerine de UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle tutuklama kararı verme yetkisinin tanındığı, hâlbuki tutuklama kararı verme yetkisinin sadece dava önünde derdest bulunan mahkemeye ait olması gerektiği, dosya önünde derdest olmayan ilk derece mahkemesinin adli kontrol tedbirlerinin gerçekten ihlal edilip edilmediğini olayın somut koşullarını inceleyemeden, kişilerin savunmasını almadan hatta bu kişilerin durumdan haberi dahi bulunmadan tutuklama gibi çok ağır bir tedbir kararı verebilmesinin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını keyfî müdahalelere açık hâle getirdiği, keyfî tutuklamaların önünü açtığı, bu itibarla kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ölçüsüz biçimde sınırlandığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 13. ve 19. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 28. 5271 sayılı Kanun’un 112. maddesinin (1) numaralı fıkrasında adli kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında, hükmedilebilecek hapis cezasının süresi ne olursa olsun, yetkili yargı merciin hemen tutuklama kararı verebileceği belirtildikten sonra dava konusu kuralla hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesinin de tutuklama kararı verebileceği belirtilmiştir. 29. Kanun koyucu 5271 sayılı Kanun’un 112. maddesinin (1) numaralı fıkrasında adli kontrol tedbirinde belirtilen yükümlülüklerin sanık veya şüpheli tarafından isteyerek yerine getirilmemesi durumunda tutuklama kararının verilebilmesini öngörmüştür. Kovuşturma evresi, istinaf kanun yolu ve temyiz kanun yolunu da kapsadığından adli kontrol kararını isteyerek yerine getirmeyen sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ise dosya önünde bulunan bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayın tutuklama kararı verebilmesi mümkündür. 30. Diğer taraftan dava konusu kuralla hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ancak dosyanın istinaf veya temyiz merciinde bulunması hâlinde Yargıtay veya bölge adliye mahkemelerinin yanı sıra ilk derece mahkemeleri tarafından da UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle tutuklama kararı verilebilmesine imkân tanınmak suretiyle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına bir sınırlama getirilmektedir. 31. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına getirilen sınırlamaların Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir. 32. Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. 33. 5271 sayılı Kanun’un "Adlî kontrol" kenar başlıklı 109. maddesinde, adli kontrol koruma tedbirine ilişkin hükümler yer almaktadır. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada tutuklama sebeplerinin varlığı hâlinde şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınmasına karar verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Kanun koyucu, maddenin (3) numaralı fıkrasında ise adli kontrol kapsamında hükmedilebilecek yükümlülükleri (tedbirleri) maddeler hâlinde sıralamış; şüpheli veya sanığın tutuklama yerine bunlardan bir veya birkaçına tabi tutulmasını mümkün kılmıştır. Dolayısıyla tutuklamaya alternatif olarak düzenlenen adli kontrol, işlediği iddia olunan bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın, tutuklama sebeplerinin varlığı hâlinde belirli yükümlülükler yüklenerek adli makam ve mercilerin denetimi ve kontrolü altına sokulmasını ifade etmektedir. 34. Dava konusu kuralla adli kontrol tedbirinde belirtilen yükümlülüğü isteyerek yerine getirmeyen sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ve dosyası istinaf veya temyiz merciinde bulunması durumunda UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle ilk derece mahkemesine de tutuklama kararı verilebilme yetkisi tanınmaktadır. Adli kontrol tedbirininin uygulanabilmesi için de tutuklama için öngörülen sebeblerin varlığı gerekmektedir. Bu bağlamda adli kontrol tedbirinin uygulanabilmesinin ön koşulu -tıpkı tutuklamada olduğu gibi- kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bununla birlikte tutuklama için öngörülen kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önleme adli kontrol tedbiri için de aranan şartlardır. Bu itibarla adli kontrol tedbirinde belirtilen yükümlülüğü isteyerek yerine getirmeyen sanık hakkında dosyanın istinaf veya temyiz merciinde bulunması durumunda ilk derece mahkemesine de UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle tutuklama kararı verilebilme yetkisi tanıyan kuralla kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında meşru amacı bulunmaktadır. 35. Adli kontrol tedbirinde belirtilen yükümlülükleri isteyerek yerine getirmeyen, hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ancak dosyası istinaf veya temyiz merciinde bulunan sanık hakkında UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle ilk derece mahkemesine de tutuklama kararı verebilme yetkisi tanıyan kuralın yukarıda belirtilen meşru amaç kapsamında adli kontrol hükümlerinin işlevselliğinin artırılması diğer bir ifadeyle adli kontrol tedbirlerinin etkili bir şekilde uygulanmasının sağlanması amacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır. 36. Bu çerçevede adli kontrol tedbirinde belirtilen yükümlülükleri isteyerek yerine getirmeyen, hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesinin tutuklama kararı verebilmesine imkân tanınmak suretiyle adli kontrol tedbirinde belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayın yanı sıra ilk derece mahkemesince de denetlenmesinin mümkün kılındığı gözetildiğinde kuralın adli kontrol tedbirlerinin etkili şekilde uygulanmasını sağlama amacına ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. 37. Tutuklama tedbiri, 5271 sayılı Kanun’un 100. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup buna göre şüpheli ya da sanık hakkında tutuklama tedbirinin uygulanabilmesi için savunmasının mahkeme tarafından bizzat alınması, şüpheli veya sanığın kendisinin seçeceği ya da baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlandırılması gerekmektedir. 38. Kanun’da aksine bir düzenleme öngörülmediği için adli kontrol kararında belirtilen yükümlülüklerin yerine getirmeyen sanık hakkında da tutuklama kararı verilebilmesi için 5271 sayılı Kanun’un 100. ve devamında belirtilen tutuklamaya ilişkin genel hükümler uygulanmaya devam edecektir. Bu bağlamda adli kontrol kararında belirtilen yükümlülüğü yerine getirmemiş ancak hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş dosyası istinaf veya temyiz merciinde bulunan sanıkla ilgili olarak da ilk derece mahkemesi tarafından tutuklama kararı verilmeden önce sanığın mutlak surette dinlenilmesi, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlandırılması gerekmektedir. 39. Diğer yandan adli kontrol kararında belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen sanık hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesinin de tutuklama kararı verebileceğini öngören kuralda mahkemeye tutuklama konusunda takdir hakkı tanınmış olup mahkeme, sanığın isteyerek adli kontrol kararında belirtilen yükümlülüğü yerine getirip getirmediğini, tedbire uymamanın nedenlerini değerlendirecek ve oluşan kanaate göre sanığın tutuklanmasına, aynı adli kontrol kararının devamına veya adli kontrol kararında belirtilen yükümlülüğün içeriğinin değiştirilmesine karar verebilecektir. 40. Ayrıca 5271 sayılı Kanun’un 101. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca adli kontrol kararında belirtilen yükümlülüğü yerine getirmeyen sanık hakkında ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu tutuklama kararına karşı itiraz imkânı da bulunmaktadır. Dolayısıyla adli kontrol kararını isteyerek yerine getirmeyen sanık hakkında verilecek tutuklama kararına karşı etkili başvuru yolu da öngörülmüştür. 41. Anılan hükümler gözönünde bulundurulduğunda adli kontrol kararında belirtilen yükümlülüğü isteyerek yerine getirmeyen sanık hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesinin de tutuklama kararı verebileceği durumda kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı yönünden 5271 sayılı Kanun’da keyfiliğe izin vermeyecek yeterli güvencelere yer verildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralla, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına getirilen sınırlamanın ölçüsüz bir sınırlama niteliği taşıdığı söylenemez. 42. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 19. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ve M. Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır. Ç. Kanun’un 18. Maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 14. Maddesine Eklenen (6) Numaralı Fıkranın İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 43. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla idareye cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olarak hükümlünün çektiği cezanın kapsam ve şiddetini ilgilendiren usul ve esasları yönetmelikle belirleme yetkisinin verildiği, hükümlünün açık veya kapalı ceza infaz kurumunda bulunması hususunun yalnızca cezanın infazına ilişkin ikincil bir konu olarak algılanmaması gerektiği, hürriyeti bağlayıcı cezanın açık veya kapalı ceza infaz kurumlarında yerine getirilmesi arasında cezanın şiddeti, yoğunluğu ve kişi hürriyetini sınırlama bakımından kayda değer farklılıkların bulunduğu, hukuki güvenlik ilkesi gereği kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına getirilen sınırlamanın kapsam ve niteliğinin kanun düzeyinde öngörülebilir olması ve bu itibarla hürriyeti bağlayıcı cezanın kapsamını ilgilendiren usul ve esasların kanunla düzenlenmesi gerektiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 19. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 44. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 7. maddesi yönünden de incelenmiştir. 45. Dava konusu kuralla hükümlülerin suç ve ceza türlerine göre açık ceza infaz kurumlarına ayrılıp ayrılmamalarına, açık ceza infaz kurumlarında geçirecekleri sürelere, kapalı ceza infaz kurumlarına gönderilmelerine, doğrudan açık ceza infaz kurumlarına alınmalarına, doğrudan açık ceza infaz kurumlarına alınanların kapalı ceza infaz kurumlarına gönderilmelerine ve diğer hususlara ilişkin usul ve esasların yönetmelikte gösterileceği hüküm altına alınmıştır. 46. Anayasa’nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genel ifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması mümkündür. Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleme yapılması öngörülmeyen konularda yasamanın asliliği ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri haricinde geçerli olan yürütmenin türevselliği ilkeleri gereği idari işlemlerin kanuna dayanması zorunluluğu vardır. Ancak bu durumda kanunda belirlenmesi gereken çerçeve, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü durumdakinden çok daha geniş olabilecektir. Başka bir ifadeyle Anayasa’ya göre kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin düzenleyici işlemlerine bırakılabilir (AYM, 19/2/2020, E.2018/91, K.2020/10, § 110). 47. Dava konusu kuralda belirtilen hususlar ceza niteliğinde olmayıp hükümlülere verilmiş olan hapis cezalarının infazının nasıl gerçekleştirileceğine ilişkindir. 48. Mevzuatımızda infaz süresi; kapalı ceza infaz kurumunda geçirilen süre, açık ceza infaz kurumunda geçirilen süre ve koşullu salıverilme tarihi ile bihakkın tahliye tarihi arasındaki süre olmak üzere üç aşamadan oluşmaktadır. Bunun yanı sıra 5275 sayılı Kanun’a 5/4/2012 tarihli ve 6291 sayılı Kanun’la eklenen 105/A maddesiyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazına ilişkin aşama getirilmiştir. 49. 5275 sayılı Kanun’un 8. maddesinde kapalı ceza infaz kurumları; iç ve dış güvenlik görevlileri bulunan, firara karşı teknik, mekanik, elektronik veya fiziki engellerle donatılmış, oda ve koridor kapıları kapalı tutulan, ancak mevzuatın belirttiği hâllerde aynı oda dışındaki hükümlüler arasında ve dış çevre ile temasın mümkün olduğu, yeterli düzeyde güvenlik sağlanmış ve hükümlünün gereksinimine göre bireysel, grup hâlinde veya toplu olarak iyileştirme yöntemlerinin uygulanabileceği tesisler olarak tanımlanmıştır. 50. 14. maddenin (1) numaralı fıkrasında açık ceza infaz kurumları; hükümlülerin iyileştirilmelerinde, çalıştırılmaları ve meslek edindirilmelerine öncelik verilen, firara karşı engelleri ve dış güvenlik görevlisi bulunmayan, güvenlik bakımından kurum görevlilerinin gözetim ve denetimi ile yetinilen kurumlar olarak tanımlandıktan sonra açık ceza infaz kurumlarının ihtiyaca göre ayrıca kadın açık ceza infaz kurumları ve gençlik açık ceza infaz kurumları şeklinde kurulabileceği hükme bağlanmıştır. (2) numaralı fıkrada terör suçları, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçları ile örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan mahkûm olanlar ile ikinci defa mükerrir olanlar ve koşullu salıverilme kararının geri alınması nedeniyle cezası aynen infaz edilenler hariç olmak üzere kasıtlı suçlardan toplam üç yıl veya daha az hapis cezasına mahkûm olanlar, taksirli suçlardan toplam beş yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm olanlar, adli para cezası infaz sürecinde hapis cezasına çevrilenler ile 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu gereğince tazyik hapsine tabi tutulanların cezalarının doğrudan açık ceza infaz kurumunda yerine getirileceği öngörülmüştür. 51. (3) numaralı fıkrada hükümlülerin kapalı ceza infaz kurumundan açık ceza infaz kurumuna ayrılmalarına 89. madde uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda karar verileceği belirtilmiştir. 89. maddede de hükümlülerin değerlendirilmesi ve iyi hâlin belirlenmesine ilişkin usul ve yöntemler ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup hükümlünün kapalı ceza infaz kurumundan açık ceza infaz kurumuna ayrılabilmesi için idare ve gözlem kurulu tarafından iyi hâlinin belirlenmesi gerekmektedir. 52. (4) numaralı fıkrada toplam on yıl ve daha fazla hapis cezasına mahkûm olanlar ile terör suçları, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçları, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar, kasten öldürme suçları, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar ve uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarından mahkûm olanların kapalı ceza infaz kurumundan açık ceza infaz kurumuna ayrılmalarına ilişkin idare ve gözlem kurulu kararlarının infaz hâkiminin onayından sonra uygulanacağı hükme bağlanmıştır. 53. (5) numaralı fıkrada da hükümlülerin açık ceza infaz kurumundan kapalı ceza infaz kurumuna gönderilme koşulları düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre doğrudan açık ceza infaz kurumuna alınanlar dâhil olmak üzere bu kurumlarda bulunan hükümlülerden firar edenler veya başka bir fiilden dolayı haklarında tutuklama kararı verilenler idare ve gözlem kurulu kararıyla, kınamadan başka bir disiplin cezası alıp bu cezası kesinleşmiş olanlar veya asayiş ve düzenin sağlanması amacıyla disiplin cezası kesinleşmemiş olsa bile eylemi kurum düzeni ya da kişi güvenliği bakımından tehlike oluşturanlar idare ve gözlem kurulu kararıyla, açık ceza infaz kurumu şartlarına veya çalışma koşullarına uyum sağlayamayacakları saptananlar idare ve gözlem kurulunun kararı ve infaz hâkiminin onayıyla kapalı ceza infaz kurumlarına gönderilecektir. 54. Öte yandan hükümlülerin cezalarının infazına kural olarak kapalı ceza infaz kurumunda başlanmakta, hükümlüler mahkûm oldukları suç türüne göre cezalarının bir kısmını kapalı ceza infaz kurumunda geçirdikten sonra iyi hâlli olma koşulunu gerçekleştirmeleri hâlinde cezalarının kalan kısmını açık ceza infaz kurumunda geçirmektedir. Bu bağlamda hükümlülerin açık ceza infaz kurumunda geçirecekleri süreler, kapalı ceza infaz kurumunda geçirecekleri sürelere bağlı olup kapalı ceza infaz kurumlarında geçirilen süreler belirli olduğundan açık ceza infaz kurumlarında geçirilecek sürenin de kanuni düzeyde belirlenmiş olduğu anlaşılmaktadır. 55. Bu itibarla hükümlülerin suç ve ceza türlerine göre açık ceza infaz kurumlarına ayrılıp ayrılmamalarına, açık ceza infaz kurumlarında geçirecekleri sürelere, kapalı ceza infaz kurumlarına gönderilmelerine, doğrudan açık ceza infaz kurumlarına alınmalarına, doğrudan açık ceza infaz kurumlarına alınanların kapalı ceza infaz kurumlarına gönderilmelerine ilişkin konularda yasal çerçeve belirlendikten sonra bu çerçeve içinde kalacak idare tekniğine ilişkin hususların düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemeyeceği gibi kuralın hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğu da söylenemez. 56. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 19. ve 38. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. D. Kanun’un 23. Maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 37. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasına Eklenen İkinci Cümlede Yer Alan “…duruşma,…” İbaresinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 57. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla disiplin cezaları bakımından hükümlü veya tutukluların geçici olarak bulunduğu duruşma salonunun da kurum olarak kabul edilmesi suretiyle disiplin cezasının verilebileceği alanların genişletildiği, duruşma salonundaki sözleri nedeniyle ceza infaz kurumunda disiplin cezası alma ihtimali bulunan kişilerin savunma hakkını özgür şekilde kullanmalarının mümkün olamayacağı, duruşma salonunda düzeni sağlayacak yetkili kişinin mahkeme başkanı veya hâkim olduğu, ayrıca, kişinin güvenlik güçleriyle baş başa kaldığı devrelerde duruşma salonunda söyleyeceği sözlerin kapsamına ilişkin olarak baskı, suistimal ve keyfîliklere maruz kalabileceği, bu itibarla kuralla hükümlü veya tutukluların duruşma salonuna giderken, duruşma salonunda bulunurken ve oradan ceza infaz kurumuna götürülürken güvencesiz ve keyfî durumlara maruz bırakıldığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 19. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 58. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesi yönünden de incelenmiştir. 59. 5275 sayılı Kanun’un 37. maddesinin (1) numaralı fıkrasında hükümlü hakkında kurumda, düzenli bir yaşamın sürdürülmesi, güvenliğin ve disiplinin sağlanması bakımından kanun, yönetmelikler ile idarenin uyulmasını emrettiği veya gerekli kıldığı davranış ve tutumları, kusurlu olarak ihlal ettiğinde, eyleminin niteliği ile ağırlık derecesine göre anılan Kanun’da belirtilen disiplin cezalarının uygulanacağı, hükümlünün duruşma, sağlık, eğitim ve çalışma gibi nedenlerle geçici olarak kurum dışında bulunduğu yerlerin de bu fıkranın uygulanması bakımından kurum olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Söz konusu fıkrada yer alan “…duruşma,…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. 60. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” denilerek yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. 61. Ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altına alınması, hukuk devletinin temel ilkelerindendir. Savunma, ceza adaletinin hakkaniyete uygun olarak gerçekleşmesini sağlayan unsurlardan birisidir. 62. Savunma hakkının sağladığı güvenceler esasen adil yargılanma hakkı içinde yer almaktadır. Savunma hakkı, hukuk devleti ilkesinin gereklerinden ve adil yargılanma hakkının önemli güvencelerinden biri olması nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde açıkça ifade edilmiştir. Anılan hükümde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. 63. Ceza hukukunun toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Hukuk devletinde kanun koyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken ceza hukukuna ilişkin anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin indirim veya artırım sebebi olarak kabul edilebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu yetki, disiplin hukuku bakımından da geçerlidir. Dolayısıyla hukuk devletinde, ceza hukuku alanında olduğu gibi disiplin hukukuna ilişkin düzenlemelerde de kanun koyucu anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin disiplin suçu sayılacağı ve bu eylemlerin hangi disiplin cezasıyla cezalandırılacağı konusunda takdir yetkisine sahiptir. 64. Kanun koyucunun 5275 sayılı Kanun’un 37 ila 50. maddeleri arasında ceza infaz kurumunda düzenli bir yaşamın sürdürülmesi, güvenliğin ve disiplinin sağlanması, suç işlenmesinin önüne geçilmesi amaçlarıyla hükümlü ve tutuklular için birtakım disiplin suç ve cezalarını düzenlediği görülmektedir. Dava konusu kuralla hükümlü ve tutuklu kişilerin geçici olarak duruşma nedeniyle kurum dışında bulunduğu yerler de disiplin cezalarının uygulanması açısından ceza infaz kurumu olarak kabul edilerek disiplin cezalarının uygulanabileceği alan genişletilmektedir. 65. Bu bağlamda kural uyarınca hükümlü ve tutuklu kişilerin duruşmaları nedeniyle geçici olarak ceza infaz kurumundan götürülürken nakil esnasında, adliyede duruşma sırası beklerken, duruşma salonunda bulunurken ve duruşma sonrasında tekrar ceza infaz kurumuna götürülürken disipline aykırı davranışları gerçekleştirmeleri hâlinde, bu davranışlarının ağırlık derecesine göre 5275 sayılı Kanun’da öngörülen disiplin cezaları uygulanabilecektir. 66. Kuralın gerekçesinde hükümlünün duruşma, sağlık, eğitim ve çalışma gibi nedenlerle geçici olarak ceza infaz kurumu dışında bulunduğu yerlerde gerçekleştirdiği disipline aykırı eylem ve sözleri nedeniyle de disiplin yaptırımlarının uygulanabilmesine imkân tanındığı, hükümlülerin geçici olarak ceza infaz kurumu dışına çıkarıldıklarında da düzenli bir yaşam sürdürmesi ile güvenliğin ve disiplinin sağlanmasının amaçlandığı belirtilmiştir. Bu itibarla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kalan kuralın kamu yararı amacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır. 67. Öte yandan 5271 sayılı Kanun’un 203. maddesinin (1) numaralı fıkrasında duruşmanın düzeninin mahkeme başkanı veya hâkim tarafından sağlanacağı, (2) numaralı fıkrasında mahkeme başkanı veya hâkimin duruşmanın düzenini bozan kişinin, savunma hakkının kullanılmasını engellememek koşuluyla salondan çıkarılmasını emredeceği, (3) numaralı fıkrasında kişinin dışarı çıkarılması sırasında direnç gösterir veya karışıklıklara neden olursa yakalanacağı ve hâkim veya mahkeme tarafından, avukatlar hariç, verilecek bir kararla derhâl dört güne kadar disiplin hapsine konulabileceği ancak çocuklar hakkında disiplin hapsinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. 68. Anılan Kanun’un “Sanığın dışarı çıkarılması” başlıklı 204. maddesinde de davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanığın duruşma salonundan çıkarılacağı, mahkemenin, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse oturumu yokluğunda sürdüreceği ve bitireceği, ancak sanığın müdafi yoksa mahkemenin barodan bir müdafi görevlendirilmesini isteyeceği, oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemlerin açıklanacağı ifade edilmiştir. 69. 5271 sayılı Kanun’un “Duruşma sırasında işlenen suç hakkında işlem” başlıklı 205. maddesinde ise bir kimsenin duruşma sırasında bir suç işlemesi hâlinde, mahkemenin olayı tespit edeceği ve bu hususta düzenleyeceği tutanağı yetkili makama göndereceği, gerek görürse failin tutuklanmasına da karar verebileceği öngörülmüştür. 70. Anılan hükümler gözönünde bulundurulduğunda duruşmanın başladığı andan itibaren duruşmadaki düzeni sağlama görev ve yetkisinin mahkeme başkanına veya hâkime ait olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte hükümlünün duruşma salonundaki davranışının duruşma düzenini bozmaya yönelik olabileceği gibi 5275 sayılı Kanun kapsamında disiplin suçunu da oluşturabilir. Bu durumda hükümlüye duruşma düzenini sağlamaya yönelik tedbirler uygulanabileceği gibi hükümlü 5275 sayılı Kanun kapsamında disiplin cezasıyla da cezalandırılabilir. Ancak hiçbir durumda dava konusu kuralın hükümlünün savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak bir disiplin cezası uygulanmasına izin verdiği söylenemez. 71. Kanun’un 52. maddesinin (1) numaralı fıkrasında disiplin cezalarına ve tedbirlerine karşı şikâyet ve itiraz durumunda 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. 4675 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde hükümlü ve tutuklular hakkında yapılan işlemler veya bunlarla ilgili faaliyetlerin kanun ya da diğer mevzuat hükümlerine aykırı olduğu gerekçesiyle bu işlem veya faaliyetlerin öğrenildiği tarihten itibaren on beş gün, her hâlde yapıldığı tarihten itibaren otuz gün içinde şikâyet yoluyla infaz hâkimliğine başvurulabileceği ifade edilmiş; 6. maddesinin beşinci fıkrasında da infaz hâkiminin kararlarına karşı şikâyetçi veya ilgili Cumhuriyet savcısı tarafından, tebliğden itibaren yedi gün içinde 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebileceği belirtilmiştir. 72. Bu durumda hükümlü ve tutuklu kişilerin duruşmaları nedeniyle geçici olarak ceza infaz kurumu dışında bulunduğu yerlerde gerçekleştirdikleri disipline aykırı davranışları nedeniyle verilen disiplin cezalarına karşı infaz hâkimliğine, infaz hâkimliğinin vermiş olduğu kararlara karşı da itiraz yoluna başvurabilmeleri mümkündür. 73. Bu bağlamda duruşma esnasındaki davranışları nedeniyle hükümlüye verilecek disiplin cezasına karşı hükümlünün infaz hâkimliğine başvurma imkânı bulunmakta olup hükümlüye verilen disiplin cezası nedeniyle hükümlünün savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının infaz hâkimliği tarafından denetlenmesi mümkündür. Dolayısıyla kural kapsamında hatalı veya keyfî uygulanacak disiplin cezalarına karşı hukuki güvencenin de bulunduğu anlaşılmaktadır. 74. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 19. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. E. Kanun’un 25. Maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 44. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasına Eklenen (n) Bendinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 75. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla kuruma alkol sokmak, kurumda alkol bulundurmak veya kullanmak eylemlerini gerçekleştiren hükümlü veya tutuklular hakkında bir günden on güne kadar hücreye koyma disiplin cezasının öngörüldüğü, söz konusu eylemin firara teşebbüs etmek, hükümlü ve tutukluları idareye karşı kışkırtmak veya isyana kalkışmak gibi hücreye koyma cezasını gerektiren diğer fiillerle karşılaştırıldığında kurum düzenini bozma açısından daha hafif nitelikte olduğu, bu itibarla kuruma alkol sokmak, kurumda alkol bulundurmak veya kullanmak fiillerini gerçekleştiren hükümlü veya tutuklular için hücreye koyma cezasının öngörülmesinin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturduğu, diğer yandan bu disiplin suçunun zorunlu olarak ceza infaz kurumu görevlilerinin de iştirak etmesiyle gerçekleştirilebileceği, bu durumda kamu düzeninin sağlanması açısından asıl yaptırım uygulanması gereken kişinin görevini kötüye kullanan kamu görevlisinin olması gerektiği, bunun yanı sıra alkol içeren her türlü içeceğin ceza infaz kurumuna sokulmasının 5237 sayılı Kanun’un 297. maddesinde suç olarak düzenlendiği, aynı eylem ile ilgili ayrıca hücreye koyma disiplin cezasının da uygulanmasının kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına getirilen sınırlamanın ölçüsüzlüğünü ortaya koyduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 13. ve 19. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 76. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir. 77. 5275 sayılı Kanun’un 44. maddesinin (1) numaralı fıkrasında hücreye koyma cezası, hükümlünün eylemlerinin nitelik ve ağırlığına göre bir günden yirmi güne kadar, açık havaya çıkma hakkı saklı kalmak üzere geceli ve gündüzlü bir hücrede tek başına tutulması ve her türlü temastan yoksun bırakılması olarak tanımlanmış, aynı maddenin (2) numaralı fıkrasına eklenen dava konusu kuralda ise kuruma alkol sokmak, kurumda alkol bulundurmak veya kullanmak bir günden on güne kadar hücreye koyma cezasını gerektiren eylemler arasında sayılmıştır. 78. Daha önce de ifade edildiği üzere hukuk devletinde, ceza hukuku alanında olduğu gibi disiplin hukukuna ilişkin düzenlemelerde de kanun koyucu anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin disiplin suçu sayılacağı ve bu eylemlerin hangi disiplin cezasıyla cezalandırılacağı konusunda takdir yetkisine sahiptir. Bununla birlikte kanun koyucu, takdir yetkisi kapsamındaki düzenlemeleri yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. 79. Ceza infaz kurumlarının, özgürlüğü mahkeme kararıyla kısıtlanan tutuklu ve hükümlülerin tutulduğu devletin kontrolü altındaki özel alanlar olması ve dolayısıyla devletin hem bu kurumda bulunanların güvenliklerinin korunmasının hem de düzen ve disiplini tesis etme yükümlülüğünün bulunmasının doğal sonucu olarak tutuklu ve hükümlüler için disiplin kurallarının öngörülmesi kaçınılmazdır. Bu bakımdan dava konusu kuralla hükümlü veya tutukluların ceza infaz kurumuna alkol sokma, kurumda alkol bulundurma veya alkol kullanma eylemleri nedeniyle bir günden on güne kadar hücreye koyma cezası ile cezalandırılmalarının öngörülmesi suretiyle ceza infaz kurumunda düzenli bir yaşamın sürdürülmesi ve disiplinin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda anılan amaçlara ulaşmak için hükümlü veya tutukluların ceza infaz kurumuna alkol sokmaları, kurumda alkol bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde hücre disiplin cezası öngörülmesinin elverişsiz ve gereksiz olduğu söylenemez. 80. Ceza infaz kurumuna alkol sokmak, kurumda alkol bulundurmak veya alkol kullanmak eylemleri için öngörülen hücreye koyma disiplin cezasının alt sınırı, Kanun’un 44. maddesinin (2) numaralı fıkrasıyla bir gün olarak belirlenmiş ve bu cezanın eylemin niteliği ve ağırlık derecesine göre en fazla on güne kadar uygulanabilmesine izin verilmiş, hükümlü veya tutukluların açık havaya çıkma hakkı saklı tutulmuştur. 81. Öte yandan kanun koyucu hücreye koyma cezasının infaz edilebilmesi için cezanın kesinleşmesiyle birlikte Kanun’un 48. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca infaz hâkiminin onayının bulunmasını aramıştır. Böylelikle yeni bir özgürlük sınırlaması sonucu doğuran hücreye koyma cezasının infazı mutlak olarak hâkim denetiminden geçme şartına tabi tutulmuştur. Ayrıca Kanun’un 44. maddesinin (4) numaralı fıkrasında, hücrenin yaşamsal gereksinmeleri karşılayacak biçimde düzenleneceği; (5) numaralı fıkrasında ise hücreye konulan hükümlünün, resmî ve yetkili merciler ve avukat ile görüşmesine engel olunmayacağı öngörülmüştür. 82. Kanun’un 48. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde hükümlünün, hücreye koyma cezasına ilişkin disiplin cezalarının infazından önce ve infazı sırasında hekim tarafından muayene edileceği ve ilgilinin bu cezaya katlanamayacağının anlaşılması hâlinde cezanın infazının sonraya bırakılacağı veya hekimin belirleyeceği aralıklarla infaz edileceği hükme bağlanmıştır. Anılan bendin devamında ise koşullu salıverilme tarihine kadar hükümlünün iyileşemeyeceğinin tam teşekküllü devlet veya üniversite hastanesi sağlık kurulu raporu ile saptanması hâlinde hücreye koyma cezasının infaz edilmeyeceği, bu cezanın yerine ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezasının iki katı süreyle uygulanacağı öngörülmüştür. Bu itibarla hükümlülerin sağlık koşullarının hem infaz öncesinde hem de infaz sırasında sürekli olarak izlendiği ve dikkate alındığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında düzenlediği kuralda ulaşılmak istenen amaç ve araç arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiği anlaşıldığından kuralla orantısız bir sınırlamaya neden olunduğunun da söylenemeyeceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kuralda ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. 83. Açıklanan nedenlerle, kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 13. ve 19. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. F. Kanun’un; - 31. Maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 61. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasına Eklenen İkinci Cümlede Yer Alan “…ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan…” İbaresinin, - 32. Maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 62. Maddesinin Değiştirilen (3) Numaralı Fıkrasının ve 62. Maddesine Eklenen (4) Numaralı Fıkranın, İncelenmesi 1. Anlam ve Kapsam 84. 5275 sayılı Kanun’un 61. maddesinde ceza infaz kurumunda bulunan hükümlülerin kütüphaneden yararlanma hakkı düzenlenmiştir. Anılan maddenin (1) numaralı fıkrasında; ceza infaz kurumlarında, kurumun büyüklüğüne göre kütüphanenin veya kitaplığın oluşturulacağı, kütüphanelerde veya kitaplıklarda verilen derslere kaynaklık edecek kitapların yanı sıra imkânlar ölçüsünde hükümlülerin boş zamanlarını değerlendirmelerini, okuma alışkanlığı edinmelerini ve kültür bakımından ufuklarını geliştirmelerini sağlayacak kitapların da bulundurulacağı ifade edilmiştir. (2) numaralı fıkrada ise hükümlüye kurum kütüphanesinden yararlanma imkânının verileceği, ayrıca hükümlülerin kamu kurum ve kuruluşlarına bağlı kütüphanelerde bulunan ve 62. maddedeki şartları taşıyan yayınlardan yararlandırılabileceği belirtilmiştir. Anılan fıkrada yer alan “…ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan…” ibaresi dava konusu kurallardan birini oluşturmaktadır. 85. Kanun’un 62. maddesinde ise ceza infaz kurumunda bulunan hükümlülerin süreli veya süresiz yayınlardan yararlanma hakkı düzenlenmiştir. 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 2. maddesinin (c) bendinde süreli yayının belli aralıklarla yayımlanan gazete, dergi gibi basılmış eserler ile haber ajansları yayınlarını; (h) bendinde ise süresiz yayının belli aralıklarla yayımlanmayan kitap, armağan gibi basılmış eserleri ifade ettiği belirtilmiştir. 86. 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin (1) numaralı fıkrasında hükümlünün mahkemelerce yasaklanmamış olması koşuluyla süreli ve süresiz yayınlardan bedelini ödeyerek yararlanma hakkına sahip olduğu ifade edilmiş; (2) numaralı fıkrasında resmî kurumlar, üniversiteler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile mahkemelerce yasaklanmamış olması koşuluyla Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınan vakıflar ve kamu yararına çalışan dernekler tarafından çıkartılan gazete, kitap ve basılı yayınların, hükümlülere ücretsiz olarak ve serbestçe verileceği, eğitim ve öğretimine devam eden hükümlülerin ders kitaplarının denetime tabi tutulamayacağı belirtilmiştir. 87. Maddenin dava konusu (3) ve (4) numaralı fıkralarında ise kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan hiçbir yayının hükümlüye verilmeyeceği; Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayımlama hakkı bulunmayan gazetelerin ceza infaz kurumuna kabul edilmeyeceği ancak ilan ve reklamın geçici süreyle kesilmesi hâlinin bu hükmün dışında olduğu, yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde Adalet Bakanlığının (Bakanlık) yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. 88. Anılan bu düzenlemelere göre hükümlüler ceza infaz kurumunda bulunan kütüphanedeki kitaplardan yararlanma hakkına sahip olup kamu kurum ve kuruluşlarına bağlı kütüphanelerde bulunan yayınlardan ise ancak söz konusu bu yayınların Kanun’un 62. maddesindeki (3) ve (4) numaralı fıkralarında belirtilen koşulları taşımaları hâlinde yararlanabileceklerdir. Bu bağlamda hükümlüler, kamu kurum ve kuruluşlarına bağlı kütüphanelerde bulunan yayınlardan yayınların kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozmaması ya da tehlikeye düşürmemesi, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştırmaması yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan yayın olmaması hâlinde yararlanmaları mümkündür. Bunun yanı sıra hükümlülerin kamu kurum ve kuruluşlarındaki yararlanacakları gazetelerin Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayımlama hakkı bulunan gazeteler olması gerekmektedir. Hükümlülerin kamu kurum ve kuruluşlarında bulunan yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerden yararlanabilmeleri için de Bakanlığın izni bulunmalıdır. 2. İptal Talebinin Gerekçesi 89. Dava dilekçesinde özetle; kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan hiçbir yayının hükümlüye verilmeyeceğini öngören dava konusu kuralla basılması ve dağıtılması konusunda herhangi bir yasak bulunmayan yayınlara hükümlülerin erişmesinin engellendiği, kuralın muğlak, belirsiz, hukuk dilinden uzak, öznel ve öngörülemez ifadeler içerdiği, kuralla ceza infaz kurumu idaresine keyfî kullanıma açık geniş bir takdir yetkisinin verildiği, bu bağlamda keyfî müdahalelere karşı herhangi bir güvence içermeyen kuralın kanunla sınırlama koşulunu sağlamadığı, diğer yandan Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayımlama hakkı bulunmayan gazetelerin ceza infaz kurumuna kabul edilmeyeceğini öngören kuralla getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen sınırlama nedenlerine uymadığı, meşru amaç taşımadığı, Basın İlan Kurumu kararlarının ölçüt alınmasının basın yayın kuruluşları arasında ayrımcılık doğuracağı, bu itibarla kuralın eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı, ayrıca Anayasa’nın 27. maddesi uyarınca yabancı dilde yayınlanmış yayınların ülkeye girmesi ve dağıtımının ancak kanunla düzenlenebileceği, dolayısıyla yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde kanunda herhangi bir ölçüt ve çerçeve öngörülmeden bu yetkinin Bakanlığa verilmesinin kanunla düzenleme ve yasama yetkisinin devredilmezliği ilkeleri ile bağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 7., 10., 13., 25., 26., 27., 28. ve 29. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 90. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.” hükmüne yer verilerek ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır. 91. Anayasa’nın 28. maddesinde ise basın özgürlüğü güvence altına alınmış, anılan maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinde “Basın hürdür, sansür edilemez” denilmiş, üçüncü fıkrasında ise “Devlet basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır” hükmüne yer verilmiştir. 92. Anayasa Mahkemesi; Anayasa’nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile Anayasa’nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden ve demokratik toplum düzeninde geçerli olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gereklerinden olduğunu daha önce pek çok kez ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-35). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların iletilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan birini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 63). 93. Dava konusu kurallarda kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan hiçbir yayın hükümlüye verilmeyeceği; Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayımlama hakkı bulunmayan gazetelerin ceza infaz kurumuna kabul edilmeyeceği ve yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde Adalet Bakanlığının yetkili olduğu öngörülmek suretiyle ifade ve basın özgürlüklerine yönelik sınırlandırma getirildiği görülmektedir. 94. İfade ve basın özgürlüklerine sınırlama getirilirken temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimini düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Anayasa’nın söz konusu maddesi uyarınca ifade ve basın özgürlüklerine getirilen sınırlamaların kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebeplerine, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir. 95. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir nitelikte olması gerekir. 96. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır. 97. Kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan hiçbir yayının hükümlüye verilmeyeceğini öngören kuralda yer alan müstehcen kavramıyla ilgili doktrinde birçok tanıma yer verilmektedir. Müstehcenlik kavramına yönelik bu tanımlarda, şehvet hissine yönelik, şehvet hissini tahrik, ar ve haya duygusunu tahrik eden gibi bazı unsurların ortak olarak bulunduğu anlaşılmaktadır. 98. Sürekli değişen toplumsal yapı karşısında müstehcen yayınların neler olduğunun önceden kanun koyucu tarafından belirlenmesindeki güçlük gözardı edilemez. Bununla birlikte müstehcenlik kavramına zaman içinde doktrin, uygulama ve yargı kararlarıyla içerik ve anlam kazandırıldığı da bir gerçektir (AYM, E.2011/44, K.2012/99, 21/6/2012). Dolayısıyla anılan kavram genel kavram niteliğinde olmakla birlikte bu kavramın belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez. 99. Bunun yanı sıra kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan yayınlar farklı şekillerde olabileceğinden bunların kanun koyucu tarafından önceden belirlenmesi ve kanunda tek tek sayılması zorunluluğundan da söz edilemez. Zira kanunların genel ve soyut olması; somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Bu yönüyle kuralların belirsiz ve öngörülemez olduğu söylenemez. Bu itibarla kurallarda temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerektiğine ilişkin anayasal ilkeye aykırı bir yön bulunmamaktadır. 100. 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin (4) numaralı fıkrasının son cümlesinde yabancı dilde yayınlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde Bakanlığın yetkili olduğu belirtilmiştir. Kanun’un 62. maddesinin (3) numaralı fıkrasında kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan hiçbir yayının hükümlüye verilmeyeceği öngörülmek suretiyle Türkçe ve yabancı dilde yayınlanmış bütün yayınları kapsayacak şekilde ceza infaz kurumuna kabul edilebilecek yayınlarla ilgili genel ilkeler belirlenmiştir. Dolayısıyla yabancı dilde yayınlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde de Kanun’un 62. maddesinin (3) numaralı fıkrasında belirtilen ilkeler uygulanacaktır. Bu bağlamda kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan yabancı dilde yayınlanmış gazete ve dergilerin de ceza infaz kurumuna kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır. 101. Bu itibarla yabancı dilde yayınlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde Bakanlığın yetkili olduğunu öngören kuralda belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırılık bulunmamaktadır. 102. Öte yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren kanuni düzenlemelerin Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine de uygun olması gerekir. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında “Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.” denilmiştir. Anayasa’nın 28. maddesinin dördüncü fıkrasında ise basın özgürlüğünün sınırlanmasında, Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir. 103. Dava konusu kurallarla ceza infaz kurumunda disiplinin, düzenin ve güvenliğin sağlanması, hükümlülerin iyileştirilmesi amacının gerçekleştirilmesi açısından hükümlülere verilecek yayınların denetim altına alındığı görülmektedir. Diğer yandan ceza infaz kurumlarında düzen ve disiplinin sağlanması diğer bir ifadeyle bu kurumlarda kamu düzeninin sağlanması devletin pozitif yükümlülükleri kapsamındadır. Bu bağlamda kurallarla ceza infaz kurumlarında kamu düzeninin sağlanması amacıyla ifade ve basın özgürlüğüne sınırlandırma getirildiği, sınırlamanın anayasal anlamda meşru bir amaca dayandığı anlaşılmaktadır. 104. Diğer yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklerine yönelik sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olması, bir başka ifadeyle demokratik toplumda zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması gerekir. 105. Bu bağlamda cezanın infaz hukukunun amacına uygun olarak infaz edilebilmesi, başka bir anlatımla hükümlünün yeniden suç işlemesini engelleyici etkenlerin güçlendirilmesi, toplumun suça karşı korunması, hükümlünün iyileştirilmesi amacının gerçekleştirilmesi, kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumun kolaylaştırılması amacıyla getirilen sınırlamanın zorunlu bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmadığı söylenemeyeceğinden kuralların demokratik toplum düzeninin gereklerini ihlal eden bir yönü de bulunmamaktadır. 106. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca kurallarla ifade ve basın özgürlüklerine getirilen sınırlamanın meşru bir amacının bulunması ve kuralların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık teşkil etmemesi yeterli olmayıp ayrıca ölçülü olması da gerekir. Anayasa’nın anılan maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. 107. Kanun’un 3. maddesinde ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı ile ulaşılmak istenilen temel amacın öncelikle genel ve özel önlemeyi sağlamanın, bu maksatla hükümlünün yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri güçlendirmenin, toplumu suça karşı korumanın, hükümlünün; yeniden sosyalleşmesini teşvik etmenin, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmanın olduğu hükme bağlanmıştır. 108. Kanun’un 6. maddesinde ise hapis cezalarının infazında gözetilmesi gereken temel ilkeler düzenlenmiştir. Buna göre hükümlülerin ceza infaz kurumlarında güvenli bir biçimde ve kaçmalarını önleyecek tedbirlerin alınarak düzen, güvenlik ve disiplin çerçevesinde tutulması, ceza infaz kurumlarında hükümlülerin düzenli bir yaşam sürdürmelerinin sağlanması, cezanın infazında hükümlünün iyileştirilmesi hususunda mümkün olan araç ve imkânların kullanılması bu temel ilkeler arasında kabul edilmiştir. Hükümlülerin iyileştirilmesi ilkesi ise hükümlülerin suç işleme eğilimlerinin kaldırılarak toplumla bütünleşmesinin ve suç işlemeksizin sosyal açıdan sorumlu yaşama yeteneğinin kazandırılmasının sağlanmasıdır. 109. Bu bağlamda dava konusu kurallarda öngörülen nitelikleri taşımayan yayınların ceza infaz kurumuna kabul edilmesi hâlinde ceza infaz kurumunda düzenin, disiplinin ve güvenliğin sağlanmasında diğer bir ifadeyle ceza infaz kurumunda kamu düzenin sağlanmasında güçlükler yaşanabilecektir. 110. Öte yandan 29/3/2020 tarihli ve 31083 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi İle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik’in 31. maddesine göre ceza infaz kurumunda bulunan hükümlülere verilecek Türkçe yayınların kuruma kabul edilmesinde ceza infaz kurumu bünyesinde oluşturulmuş eğitim kurulları görevli ve yetkilidir. Yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde ise dava konusu kuralla doğrudan Bakanlık yetkili kılınmıştır. Yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerin kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan yayınlar olup olmadığının belirlenmesi, bu yayınların incelenmesini gerektirmekte olup bu iş teknik ve uzmanlığı gerektiren bir iştir. Bu bakımdan yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerin anılan nitelikleri haiz olup olmadığının belirlenmesinde ceza infaz kurumu bünyesinde oluşturulmuş eğitim kurullarının yaşayabileceği güçlükler de gözetilerek bu yetkinin Bakanlığa verildiği anlaşılmaktadır. 111. Anılan hususlar dikkate alındığında kuralların hedeflenen amaçlara ulaşma bakımından gerekli ve elverişli olmadığı söylenemez. 112. Dava konusu kurallarla ceza infaz kurumunda bulunan hükümlülerin yayınlardan yararlanma imkânı ortadan kaldırılmamakta sadece kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan yayınlar ile Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayımlama hakkı bulunmayan gazeteler ceza infaz kurumuna kabul edilmemekte, yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde ise Bakanlık yetkili kılınmaktadır. Başka bir ifadeyle kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozmayan ya da tehlikeye düşürmeyen, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştırmayan yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsamayan her türlü yayınların ve Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayımlama hakkı bulunan gazetelerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesi mümkündür. 113. Ayrıca 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca hükümlülere resmî kurumlar, üniversiteler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile mahkemelerce yasaklanmamış olması koşuluyla Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınan vakıflar ve kamu yararına çalışan dernekler tarafından çıkartılan gazete, kitap ve basılı yayınlar ücretsiz olarak ve serbestçe verilmekte ve eğitim ve öğretimine devam eden hükümlülerin ders kitapları ise denetime tabi tutulmamaktadır. 114. 5/10/2016 tarihli ve 29848 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan Resmî İlân ve Reklâmlar ile Bunları Yayınlayacak Süreli Yayınlar Yönetmelik’in 28. maddesi uyarınca, her ayın sonunda takip eden ay için Basın İlan Kurumu Genel Kurulu tarafından önceden belirlenen ölçütleri yerine getiren gazete ve dergiler için süreli yayınlar listesi düzenlenmekte ve bu Kurum aracılığıyla resmi ilan ve reklam yayınlama hakkı bulunan gazeteler günlük olarak Basın İlan Kurumunun internet sitesinde yayınlanmaktadır. Söz konusu resmi ilan veren gazeteler incelendiğinde ise bu yayınların yaygın, bölgesel ve yerel nitelikte olduğu ve ülke çapında yayın yapan belli bir tirajın üzerindeki yaygın yayınların tamamına yakınının resmi ilan veren gazeteler arasında bulunduğu görülmektedir. 115. Bu itibarla kurallarla getirilen sınırlamanın hükümlülerin haber veya fikir alma özgürlüğünün, dolayısıyla ifade özgürlüğünün kullanımını ciddi surette güçleştirip ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımadığı anlaşılmaktadır. 116. Öte yandan ceza infaz kurumlarına kabul edilecek Türkçe yayınların belirlenmesinde ceza infaz kurumu bünyesinde oluşturulmuş eğitim kurulları görevli ve yetkili olup 4675 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca bu kurulların vermiş olduğu kararlara karşı infaz hâkimliğine, yabancı dilde yayınlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilip edilemeyeceği yönünde verilecek idari kararlar yargı denetimine tabidir. Bu itibarla kurallarla kişilere aşırı bir külfet yüklenmediği, ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararı ile ifade ve basın özgürlüklerine yönelik kişisel yarar arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiği ve kuralların orantısız bir sınırlamaya neden olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 117. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./ Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz./ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz./ Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmek suretiyle kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir. 118. Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. 119. Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayımlama hakkı bulunmayan gazetelerin ceza infaz kurumuna kabul edilmemesi bağlamında eşitlik ilkesi yönünden yapılacak anayasallık denetiminde öncelikle Anayasa’nın 10. maddesi çerçevesinde aynı ya da benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelenin mevcut olup olmadığı belirlenmelidir. Yapılacak bu belirlemenin ardından ise farklı muamelenin nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve ölçülü olup olmadığı hususları irdelenmelidir. 120. Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayımlama hakkı bulunmayan gazetelerin ceza infaz kurumuna kabul edilmemesi nedeniyle Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayımlama hakkı bulunan gazeteler ile yayımlama hakkı bulunmayan gazeteler arasında farklılık yaratıldığı anlaşılmaktadır. 121. Eşitlik ilkesinin gereği olarak karşılaştırma yapılmaya müsait olacak şekilde benzer durumda olanlar arasından bir kısmı lehine getirilen farklı düzenlemenin bir ayrıcalık tanınması niteliğinde olmaması için nesnel ve makul bir temele dayanması ve ölçülü olması gerekir. 122. Basın İlan Kurumu 2/1/1961 tarihli ve 195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun’la resmî ilanların yayınlanmasına aracılık etmek amacıyla kurulmuş olup 195 sayılı Kanun’un 29. maddesinde kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmeliklerle yayımlanması zorunlu olan (özel dernekler hariç) veya genel ve katma bütçeli dairelerle il özel idareleri, belediyeler, köyler ve iktisadi devlet teşekkülleri ve sermayesinin yarısından fazlası kamu hukuku tüzel kişilerine ait bulunan teşekküllerin verdikleri reklam niteliği taşımayan ilanların, resmî ilan sayılacağı belirtilmiştir. 34. maddede resmî ilan verebilecek yayınların niteliklerinin içerik, sayfa sayısı ve ölçüsü, kadro, fiilî satış ve en az yayın hayatı süresi ve uygun görülecek diğer yönlerden Basın İlan Kurumu Genel Kurulunca belirleneceği ifade edilmiştir. 35. maddede Basın İlan Kurumunun resmî ilan verme yetkisine sahip gazeteleri denetleme yetkisi, 49. maddede de müeyyide uygulama yetkisi düzenlenmiştir. 123. Anılan düzenlemeler gözetildiğinde kanun koyucunun Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayımlama hakkı bulunmayan gazetelerin ceza infaz kurumuna kabul edilmeyeceği ancak ilan ve reklamın geçici süreyle kesilmesi hâlinin bu hükmün dışında olduğunu öngörmek suretiyle kanunla belirlenmiş nitelikleri haiz olmayan ve Basın İlan Kurumu tarafından denetlenmeyen gazetelerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinin önüne geçilmesini amaçladığı anlaşılmaktadır. 124. Bunun yanı sıra Basın İlan Kurumu tarafından 195 sayılı Kanun’un 34. maddesi uyarınca belirlenen nitelikleri haiz olmayan gazetelere resmî ilan ve reklam yayımlama hakkı verilmemektedir. Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayımlama hakkı bulunan gazeteler ise günlük olarak Basın İlan Kurumunun internet sitesinde yayımlanmakta olup kişiler ve kurumlar hangi gazetelerin resmî ilan ve reklam verme hakkının bulunup bulunmadığı bilgisine erişebilmektedir. Basın İlan Kurumunun vermiş olduğu kararlara karşı ise yargı yoluna başvurulması mümkündür. Bu bağlamda kuralla objektif bir kriter esas alınarak ceza infaz kurumuna alınacak gazetelerin belirlendiği, belirlenen kriterin ülkede yayın yapan ve belirli bir tirajın üzerinde yayın yapan gazetelerin tamamına yakınını kapsadığı, dolayısıyla öngörülen ayrımın nesnel ve makul bir temele dayanmadığı söylenemez. Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayımlama hakkı bulunmayan gazetelerin ceza infaz kurumuna kabul edilmeyeceğini öngören kuralın ölçüsüz bir yönünün de bulunmadığı anlaşıldığından kuralın Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan kanun önünde eşitlik ilkesini ihlal etmediği sonucuna ulaşılmıştır. 125. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 10., 13., 26. ve 28. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. Kuralların Anayasa’nın 27. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 10., 13., 26. ve 28. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 27. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralların Anayasa’nın 7., 25. ve 29. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ Kanun’un 62. maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri yönünden Kanun’un 61. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlede yer alan “…ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan…” ibaresi ile Kanun’un 62. maddesinin (4) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri bakımından bu görüşe katılmamışlardır. Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ve M. Emin KUZ Kanun’un 62. maddesinin (4) numaralı fıkrasının üçüncü cümlesi yönünden Kanun’un 61. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlede yer alan “…ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan…” ibaresi ile Kanun’un 62. maddesinin (4) numaralı fıkrasının üçüncü cümlesi bakımından bu görüşe katılmamışlardır. G. Kanun’un 37. Maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 92. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan…” İbaresinin “Terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen…” ve “…hâkim…” İbaresinin “…sulh ceza hâkimi…” Şeklinde Değiştirilmesinin İncelenmesi 1. Anlam ve Kapsam 126. 5275 sayılı Kanun’un “Kapalı ceza infaz kurumu dışına çıkma hâlleri” başlıklı 92. maddesinin (1) numaralı fıkrasında hükümlünün izin, hastaneye, Cumhuriyet başsavcılığına veya duruşmaya sevk, eğitim, öğretim, iş yurdu, cezanın ertelenmesi, salıverilme, nakil, deprem, sel gibi doğal afet ve yangın hâlleri dışında ve yetkili makamca verilmiş yazılı bir emir olmadıkça kapalı kurumun dışına çıkarılamayacağı ifade edilmiştir. 127. Kanun’un 92. maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak alınan bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hâllerde, hükümlü veya tutukluların, rızaları alınmak koşuluyla, ilgili makamın ve Cumhuriyet başsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hâkimi kararı ile geçici sürelerle ceza infaz kurumundan alınabilecekleri, bu sürelerin hükümlü veya tutuklu dinlendikten sonra işin niteliğine göre her defasında dört günü ve hiçbir surette on beş günü geçmemek üzere hâkim tarafından tayin olunacağı ve hükümlülük ve tutuklulukta geçmiş sayılacağı, ceza infaz kurumundan ayrılış ve dönüşlerinde hükümlü veya tutuklunun sağlık durumunun doktor raporu ile tespit edileceği ve yer gösterme sırasında yapılan işlemlere ilişkin belgelerin bir örneğinin ilgilinin dosyasında muhafaza edilmek üzere Cumhuriyet başsavcılığına gönderileceği belirtilmiştir. Anılan fıkrada yer alan “Terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen…” ve “…sulh ceza hâkimi…” ibareleri dava konusu kuralları oluşturmaktadır. 128. Ceza yargılamasında maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından hükümlü veya tutukluların bilgilerine başvurulabilir, bu kişilerin rızaları olmasa dahi duruşma, yer gösterme, teşhis gibi işlemler nedeniyle ceza infaz kurumlarından geçici sürelerle çıkartılabilir. Ancak bu kişilerin ceza infaz kurumu dışında uzun süreli tutulmaları ise mümkün değildir. Bu kapsamda dava konusu kurallar terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından sulh ceza hâkimi kararıyla hükümlü veya tutukluların ceza infaz kurumu dışında uzun süreli tutulmalarını mümkün kılmaktadır. 2. İptal Talebinin Gerekçesi 129. Dava dilekçesinde özetle; terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak alınan bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından hükümlü veya tutukluların on beş gün süreyle ceza infaz kurumundan çıkartılarak adli görevi olmayan istihbarat görevlileri tarafından avukatları bulundurulmaksızın sorgulanmalarının kişileri sistematik işkence ve kötü muameleye maruz kalmalarına neden olabileceği, her ne kadar düzenlemede ilgilinin rızası ile ceza infaz kurumundan çıkartılacağı belirtilmiş ise de söz konusu rızanın baskı, korku ve tehdit altında alınma ihtimalinin yüksek olduğu, kişilerin sorgu amacıyla istihbarat birimlerine teslim edilmesinin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına aykırılık oluşturduğu, söz konusu düzenlemede öngörülen on beş günlük sürenin de ölçülü olmadığı, bu kişilerin sorgulanmaları sırasında avukat yardımından yararlandırılma hakkı tanınmamasının adli yargılanma hakkına aykırılık teşkil ettiği, bu suretle cebir ve tehdit altında elde edilen bilgilerin yargılamada delil olarak kullanılmasının da hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin kullanılması yasağına aykırılık oluşturduğu, diğer yandan kovuşturma ve hükümden sonraki aşamalarda hükümlüyle ilgili yargılamayı yapan mahkeme görevli ve yetkili olduğu hâlde kurallarla bu yetkinin sulh ceza hâkimine tanınmasının yargı yetkisinin devri anlamına geldiği, kurallarda hükümlüler hakkında herhangi bir hukuki nitelendirmenin yapılmadığı, bu durumun ise belirsizliğe sebebiyet verdiği belirtilerek kuralların Anayasa’nın 17., 19, 36. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 130. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir. 131. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri belirlilik ilkesidir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarına göre anılan ilke, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olmasını gerektirmektedir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. 132. Ceza yargılamasının temel amacı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Maddi gerçeğin ortaya çıkartılarak suçluların cezalandırılmasında toplumsal yararın bulunduğu tartışmasızdır. Diğer yandan terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak örgütlerin genellikle gizli yapılar olması sebebiyle, bu suçlara ilişkin olarak delil elde edilmesinde güçlükler bulunmaktadır. Terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak elde edilen bilgilerin doğruluğunun araştırılması ise terör ve örgüt suçlarıyla mücadele etme ve bu suçların ortadan kaldırılması açısından önemlidir. 133. 5275 sayılı Kanun’un 92. maddesinin dava konusu kuralların da yer aldığı (2) numaralı fıkrasına göre ceza infaz kurumunda tutuklu veya hükümlü bulunan kişilerin, terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan yürütülen soruşturma kapsamında alınan bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hâllerde, hükümlü ve tutuklunun rızasının bulunduğu ve sulh ceza hâkiminin kararıyla geçici olarak her defasında dört gün ve hiçbir surette on beş günü aşmayacak şekilde ceza infaz kurumundan çıkarılabilecektir. Fıkrada belirtilen zorunlu hâller teşhis, yer gösterme gibi ceza infaz kurumu dışında yapılmasında zorunluluk bulunan hâllerdir. Ceza infaz kurumu dışında geçirilen süreler ise hükümlülük veya tutuklulukta geçirilmiş sayılacak, ayrıca ceza infaz kurumundan ayrılış ve dönüşlerinde hükümlü veya tutuklunun sağlık durumu doktor raporu ile tespit edilecektir. 134. Dolayısıyla kurallarla; hükümlü veya tutukluların hangi tür suçlar kapsamında ceza infaz kurumundan çıkartılacakları, bu konuda hangi makamın yetkili olduğu hususlarının açık, net ve anlaşılır bir şekilde düzenlendiği gözetildiğinde kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırılık bulunmamaktadır. 135. Öte yandan Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca şüpheli ve sanığa yalnızca savunma hakkının tanınması yeterli olmayıp şüpheli ve sanığın savunma için Anayasa’nın 36. maddesinde belirtilen meşru vasıta ve yollardan yararlandırılması da gerekir. Savunmada başvurulacak meşru vasıta ve yollar arasında avukatların teknik bilgilerinden ve tecrübelerinden yararlanma imkânı da bulunmaktadır. Bu itibarla müdafi yardımından yararlanma, adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhildir ve bu hakkın doğal sonucudur. Dolayısıyla suç isnadı altındaki kişi, adil yargılanma hakkı kapsamında kendisini bizzat savunma veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanma hakkına sahiptir. 136. Ceza yargılamasında soruşturma ve kovuşturma evreleri bir bütün olup adil yargılanma hakkı her iki evre yönünden de geçerlidir. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılması, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve dolayısıyla etkin kovuşturma bakımından önemlidir. Bu bağlamda savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılmasına hizmet eden müdafi yardımından yararlanma hakkı, maddi gerçeğe ulaşma amacına da hizmet etmektedir. Başka bir ifadeyle sanığın müdafi vasıtasıyla kendini savunması, adil bir yargılamaya ve bu yargılama sonucunda verilecek hükmün maddi gerçekle örtüşmesine katkı yapar (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, §25). 137. Ceza infaz kurumunda tutuklu veya hükümlü bulunan kişilerin terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan yürütülen soruşturma kapsamında alınan bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hâllerde sulh ceza hâkiminin kararıyla geçici olarak çıkartıldığı durumlarda söz konusu tutuklu veya hükümlünün müdafiden yararlanma hakkı bulunmaktadır. Diğer yandan kuralların yer aldığı fıkrada, ceza infaz kurumundan çıkartılan tutuklu veya hükümlünün ceza infaz kurumundan ayrılış ve dönüşlerinde sağlık durumunun doktor raporu ile tespit edileceği öngörüldüğünden bu kişilerin kötü muameleye maruz kalmamalarına yönelik tedbirin alındığı görülmektedir. 138. Bu itibarla Kanun’un 92. maddesinin (2) numaralı fıkrasıyla ceza infaz kurumundan çıkartılacak hükümlü veya tutukluların müdafi yardımından yararlanma, kötü muameleye maruz kalmama, delillerin hukuka uygun şekilde toplanması, hukuka aykırı şekilde toplanan delillerin hükme esas alınamaması açısından kurallarda farklı bir hukuki düzenlemenin öngörülmediği, diğer bir ifadeyle bu kişiler yönünden mevcut hukuki güvencelerin aynen devam ettiği anlaşıldığından kuralların Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. 139. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. Kuralların Anayasa’nın 17., 19. ve 38. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. Ğ. Kanun’un 46. Maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 105/A Maddesinin Yeniden Düzenlenen (7) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi 1. İptal Talebinin ve İtirazın Gerekçeleri 140. Dava dilekçesinde ve başvuru kararında özetle; dava konusu kuralla denetimli serbestlik sürecinde bulunan hükümlüler hakkında, alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı dava açılması durumunda bu kişilerin henüz suçluluğu mahkeme kararıyla kesinleşmediği hâlde suçlu kabul edilerek açık ceza infaz kurumuna gönderilmesinin masumiyet karinesine aykırılık oluşturduğu, kişinin denetimli serbestlikten yararlanıyor olmasının onun masumiyet karinesinin korumasından yararlanma hakkını ortadan kaldırmadığı, kişinin suçlu olup olmadığının ortaya çıkarılmasına yönelik açılan kamu davasının kişinin suçlu olduğuna ilişkin bir karine oluşturamayacağı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 141. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir. 142. Dava ve itiraz konusu kuralda; hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddia olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olması hâlinde, denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine infaz hâkimi tarafından, hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebileceği, kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi hâlinde, hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına yine infaz hâkimi tarafından karar verileceği hüküm altına alınmıştır. 143. Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” denilmektedir. Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan masumiyet karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır. Masumiyet karinesine göre bir kişinin suçlu olarak nitelendirilebilmesi ve hakkında cezai müeyyidelerin uygulanabilmesi, adil bir yargılanma sonucunda kesin hükümle mahkûm olmasına bağlıdır. 144. 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinde; hükümlülerin dış dünyaya uyumlarını sağlamak, aileleriyle bağlarını sürdürmelerini ve güçlendirmelerini temin etmek amacıyla açık ceza infaz kurumunda veya çocuk eğitim evinde bulunan ve koşullu salıverilmesine bir yıl veya daha az süre kalan iyi hâlli hükümlülerin talebi hâlinde, cezalarının koşullu salıverilme tarihine kadar olan kısmının denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infaz edilebilmesine yönelik bir infaz rejimi öngörülmektedir. Dolayısıyla denetimli serbestlik suretiyle hapis cezasının infazı, özgürlüğü bağlayıcı cezanın kanunlarla belirlenecek alt sınırının infaz kurumunda geçirilmesi koşuluyla suçlunun kişiliğindeki gelişmeleri gözlemleyerek cezasının koşullu salıverilmeden önceki bir yılını dışarıda geçirmesini sağlayan bir sistemdir. 145. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması ile hükümlülerin yeniden suç işleme risklerinin azaltılması, sosyal hayata hazırlanmalarına imkân sağlanması, tahliye şartlarına uyumun gerçekleştirilmesi, toplumsal kurallara uyma becerilerinin geliştirilmesi, toplumun hükümlüye olumsuz bakışının azaltılması ve ailesi ile görüşmesinin sağlanması amaçlanmaktadır. 146. Dava konusu kuralda, hükümlü hakkında verilen denetimli serbestlik tedbirinin hangi koşullarda geri alınabileceği düzenlenmektedir. Buna göre hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra hükümlü hakkında işlediği iddia olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olması hâlinde, denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine infaz hâkimi tarafından hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebilecek ancak kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi hâlinde, hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hâkimi tarafından tekrar karar verilecektir. 147. Kuralda; denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle cezanın infazının geri alınma koşulları, yöntemi ve bu kararı verecek makam, herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır bir şekilde düzenlendiğinden belirlilik ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. 148. Bununla birlikte denetimli serbestlik, kanunda belirtilen şartlar sağlandığında infaz hâkimi tarafından verilebilecek bir tedbir niteliğinde olup kişilere her durumda mutlaka sağlanması gereken bir hak niteliği taşımamaktadır. Öte yandan denetimli serbestlik tedbirinin ilgili kişiler açısından bir hak olduğu kabul edilse bile bunun mutlak olduğu ve hiçbir şarta bağlı kılınamayacağı da söylenemez. Nitekim kanun koyucu, hükümlülerin dış dünyaya uyumunu sağlama amacına yönelik böyle bir düzenleme yaparken bu amacın hangi durumlarda gerçekleşeceğini belirleme ve özellikle toplumu suçlular karşısında koruyacak tedbirleri de gözetme konusunda takdir yetkisine sahiptir. 149. Masumiyet karinesi, yargılama sonuçlanmadan kişilerin peşinen suçlu ilan edilmesini ve suçlu muamelesi görmesini engelleyen bir ilkedir. Bununla birlikte masumiyet karinesi, ceza ve infaz hukukunda kişileri peşinen suçlu ilan etmeden bazı tedbirlerin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Dava konusu kuralla, denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddia olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olması hâlinde, hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilebilmesi düzenlenmektedir. Bu durumda bulunan hükümlüler hakkındaki denetimli serbestlik tedbirinin kaldırılması, bir yaptırımdan ziyade bir anlamda denetimli serbestlikten yararlanma şartına sahip olmamayı ifade etmektedir. 150. Kanun koyucu, denetimli serbestlikten beklenen yarar ile toplumun korunması temelindeki yararı dikkate almak suretiyle hükümlünün denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması sırasında işlediği iddia olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olmasını denetimli serbestliğin sağlayacağı amacın gerçekleşmesi önünde bir engel olarak görmüştür. Nitekim kuralda, söz konusu kişi hakkında yürütülen kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi hâlinde denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilmektedir. 151. Diğer yandan hükümlünün denetimli serbestlik tedbirine konu cezası, bu tedbirin kaldırılarak hükümlünün tekrar ceza infaz kurumuna gönderilmesini gerektiren ceza olup önceki bir suç sebebiyle verilmekte ve kesinleşmiş yargı kararına dayanmaktadır. Diğer bir anlatımla dava konusu kurala dayanılarak infazına devam edilen hapis cezası, kamu davası açılmış ve kovuşturma konusu olan suçun değil önceden işlenmiş ve mahkûmiyetle sonuçlanmış suça ilişkin kesinleşmiş yargı kararının sonucudur. 152. Bu itibarla hükümlünün işlediği iddia edilen bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılan, yargılanması devam eden ancak henüz mahkûmiyetle sonuçlanmayan bu suç için öngörülen cezanın infazı için değil önceki hapis cezasının kalan kısmı için ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilmesi söz konusu olduğundan kuralın masumiyet karinesine aykırı bir yönünün bulunduğu söylenemez. 153. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. H. Kanun’un; - 48. Maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 107. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasına Eklenen Üçüncü Cümlenin, - 52. Maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un Değiştirilen Geçici 6. Maddesinin (1) ve (2) Numaralı Fıkralarında Yer Alan “…Beşinci,…” İbarelerinin 5237 Sayılı Kanun’un 314. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrası Yönünden ve (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” İbaresi ile (2) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” İbaresinin 3713 Sayılı Kanun’un 7. Maddesinin İkinci Fıkrası Yönünden, - 53. Maddesiyle 5275 sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 9. Maddenin (1) ve (6) Numaralı Fıkralarında Yer Alan “…Beşinci,…” İbarelerinin 5237 Sayılı Kanun’un 314. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrası Yönünden, (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…220 nci maddesinde…” İbaresinin 5237 Sayılı Kanun’un 220. Maddesinin (6), (7) ve (8) Numaralı Fıkraları Yönünden, “…ve 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan…” İbaresinin 3713 Sayılı Kanun’un 7. Maddesinin İkinci Fıkrası Yönünden ve (6) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” İbaresinin 3713 Sayılı Kanun’un 7. Maddesinin İkinci Fıkrası Yönünden, - 65. Maddesiyle 3713 Sayılı Kanun’un 17. Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen İkinci Cümlenin 5237 Sayılı Kanun’un 314. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrası ile 3713 Sayılı Kanun’un 7. Maddesinin İkinci Fıkrası Yönlerinden, İncelenmesi 1. Anlam ve Kapsam 154. 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinde koşullu salıverilme kurumu düzenlenmiştir. Anılan maddenin (2) numaralı fıkrasında 7242 sayılı Kanun’la ibare değişikliği yapılmadan önce hükümlünün koşullu salıverilmeden yararlanabilmesi için mahkûm olduğu süreli hapis cezasının üçte ikisini infaz kurumunda çekmiş olması şartı aranmaktaydı. Bu oran 7242 sayılı Kanun’la yapılan ibare değişikliği sonrasında yarıya düşürülmüş ve böylece hükümlülerin daha kısa sürede koşullu salıverilmeden yararlanabilmelerinin önü açılmıştır. 155. 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin (2) numaralı fıkrasının dava konusu üçüncü cümlesi ise bazı suçlar yönünden koşullu salıverilmeden yararlanılması için infaz kurumunda geçirilmesi gereken oranı daha yüksek bir şekilde belirlemiştir. Buna göre suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan çocuklar ile 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar cezalarının üçte ikisini ceza infaz kurumunda çekmeleri hâlinde koşullu salıverilmeden yararlanabileceklerdir. Çocuk olmayan hükümlüler bakımından koşullu salıverilme oranı ise suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar yönünden 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca yine üçte iki, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar yönünden ise 3713 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasına göre dörtte üçtür. 156. Öte yandan 7242 sayılı Kanun’un 52. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un değiştirilen geçici 6. maddesiyle 30/3/2021 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infaz edilebilmesi için ceza infaz kurumunda geçirilmesi gereken süre kısaltılmıştır. Denetimli serbestlikten yararlanabilmek için hükümlünün koşullu salıverilmesine 105/A maddesi uyarınca bir yıl veya daha az süre kalmış olması gerekmekteyken geçici 6. maddenin (1) numaralı fıkrasıyla koşullu salıverilmeye üç yıl kalmış olması da yeterli görülmüştür. 157. Sıfır-altı yaş grubu çocuğu bulunan kadın hükümlüler ile yetmiş yaşını bitirmiş hükümlüler bakımından 105/A maddesinde öngörülmüş olan iki yıllık sürenin de geçici 6. maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca dört yıl olarak uygulanması suretiyle bu konumda bulunan hükümlüler hakkında da iki yıl daha erken denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasının infazına karar verilmesi mümkün kılınmıştır. Hatta maruz kaldığı ağır bir hastalık, engellilik veya kocama nedeniyle hayatını yalnız idame ettiremeyen altmış beş yaşını bitirmiş hükümlülerin koşullu salıverilmeleri için ceza infaz kurumlarında geçirmeleri gereken sürelerin, azami süre sınırına bakılmaksızın 105/A maddesinde düzenlenen denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infaz edilebilmesi hükme bağlanmak suretiyle bu nitelikteki hükümlülerin derhâl denetimli serbestlikten yararlanmalarına olanak sağlanmıştır. 158. Geçici 6. maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında yer alan “…Beşinci,…”, (1) numaralı fıkrasında yer alan “…ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ve (2) numaralı fıkrasında yer alan “…Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ibareleri dava konusu diğer kurallar olup “…Beşinci,…” ibareleri 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, “…ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ve “…Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ibareleri 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden incelenmiştir. 159. Dava konusu ibareler bazı suçlardan mahkûm olmuş hükümlüleri geçici 6. madde kapsamı dışında tutmak suretiyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı yönteminden yararlanabilmek için kısaltılmış sürelerin bu hükümlüler hakkında uygulanmasını önlemektedir. Bu itibarla silahlı örgüte üye olmamakla birlikte silahlı örgüt adına suç işleme, silahlı örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte silahlı örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme, silahlı örgütün veya terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından mahkûm olmuş hükümlüler ancak 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinde belirtilen sürelerin varlığı hâlinde denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezaların infazı yöntemine başvurabileceklerdir. Dolayısıyla anılan infaz yönteminden yararlanabilmek için bu hükümlülerin daha uzun süre ceza infaz kurumunda kalmaları gerekecektir. 160. Diğer yandan 5275 sayılı Kanun’un geçici 9. maddesinin (1) numaralı fıkrasında 30/3/2020 tarihinden önceki eylemler nedeniyle verilmiş disiplin cezası ve tedbirlerinin infaz edilmeleri kaydıyla anılan Kanun’un 48. maddesindeki süre ve karar şartı aranmaksızın idare ve gözlem kurulunca verilecek iyi hâl kararı üzerine kaldırılacağı hükme bağlanmıştır. Bu itibarla kaldırılmamış disiplin cezasının varlığının hükümlü hakkında iyi hâl kararı verilmesine engel teşkil ettiği gözetildiğinde disiplin cezası ve tedbirlerinin kaldırılmasının kolaylaştırılmasının açık ceza infaz kurumuna geçiş, denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı ve koşullu salıverilme gibi durumlar için aranan iyi hâlli olma koşulunun gerçekleştirilmesine hizmet ettiği anlaşılmaktadır. 161. Anılan fıkrada yer alan “…Beşinci,…”, “…220 nci maddesinde…” ve “…ve 3713 sayılı Kanun Kanunu kapsamına giren suçlardan…” ibareleri dava konusu diğer kurallar olup “…Beşinci,…” ibaresi 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, “…220 nci maddesinde…” ibaresi 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6), (7) ve (8) numaralı fıkraları yönünden, “…ve 3713 sayılı Kanun Kanunu kapsamına giren suçlardan…” ibaresi ise 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden incelenmiştir. 162. Kurallar; silahlı örgüte veya suç örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, silahlı örgüt veya suç örgütü içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme, silahlı örgütün veya suç örgütünün ya da terör örgütünün propagandasını yapma suçlarını geçici 9. maddenin (1) numaralı fıkrasının kapsamı dışında bırakmaktadır. Dolayısıyla bu suçlardan hükümlü veya tutuklu olanlar hakkındaki disiplin cezası ve tedbirlerinin kaldırılması, 5275 sayılı Kanun’un 48. maddesindeki sürenin dolması ve bu sürenin bitiminde alınacak karar ile mümkün olacaktır. Bu yönüyle kurallar, belirli suç türleri yönünden disiplin cezalarının ve tedbirlerinin kaldırılmasını kolaylaştıran düzenlemeden yararlanılmasını engellemektedir. 163. Geçici 9. maddenin (6) numaralı fıkrası ise kapalı ceza infaz kurumundan açık ceza infaz kurumuna geçişi kolaylaştıran bir düzenlemedir. Anılan fıkrada sayılan suçlardan hükümlü olmamak kaydıyla toplam hapis cezası on yıldan az olanlar bir ayını, on yıl ve daha fazla olanlar ise üç ayını kapalı ceza infaz kurumunda geçirmiş olan iyi hâlli hükümlülerden ilgili mevzuat uyarınca açık ceza infaz kurumlarına ayrılmalarına bir yıl veya daha az süre kalanlar, talepleri hâlinde açık ceza infaz kurumlarına gönderilebilirler. Bu itibarla anılan fıkra, hükümlünün daha kısa sürede açık ceza infaz kurumuna geçişini mümkün kılmaktadır. 164. Anılan fıkrada yer alan “…Beşinci,…” ve “…Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ibareleri dava konusu diğer kurallar olup “…Beşinci,…” ibaresi 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, “…Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ibaresi ise 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden incelenmiştir. 165. Kurallar; silahlı örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, silahlı örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme, silahlı örgütün veya terör örgütünün propagandasını yapma suçlarını söz konusu fıkranın kapsamı dışında tutmaktadır. Dolayısıyla bu suçlardan hükümlü olanlar açık ceza infaz kurumuna geçişi kolaylaştıran fıkra hükmünden yararlanamayacak olup bu hükümlülerin daha uzun süre kapalı ceza infaz kurumunda kalmaları söz konusu olacaktır. 166. Dava konusu diğer bir kural ise 3713 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi olup kural 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası ile 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönlerinden incelenmiştir. 167. Kural; silahlı örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, silahlı örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme, silahlı örgütün veya terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından mahkûm olan hükümlülerin koşullu salıverilmeleri için süreli hapis cezalarının dörtte üçünü ceza infaz kurumlarında çekmiş olmaları şartını öngörmektedir. 2. İptal Talebinin Gerekçesi 168. Dava dilekçesinde özetle; denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı ve koşullu salıverilme yöntemlerinden yararlanmayı, disiplin cezası ve tedbirlerinin kaldırılmasını ve açık ceza infaz kurumuna geçişi kolaylaştıran değişikliklerden dava konusu kurallarla bazı suçların kapsam dışında bırakılmaları nedeniyle bu suçlardan mahkûm olmuş hükümlülerin denetimli serbestlik tedbirinden veya koşullu salıverilmeden yararlanmalarının ya da açık ceza infaz kurumuna geçişlerinin ancak daha uzun süre ceza infaz kurumunda veya kapalı ceza infaz kurumunda kalmalarıyla mümkün olabileceği, anılan farklılığın meşru ve haklı bir nedene dayanmadığı, bu durumun eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı, infaz hukukunda suç türlerinin değil hükümlünün kişiliğinin esas alınması gerektiği, kurallar uyarınca farklı uygulamaya tabi tutulan suçlar kapsamında ifade özgürlüğüne ilişkin suçların da bulunduğu, bu suçların ayrı şekilde değerlendirilmesi gerektiği, ülkemizde terör suçu kavramının siyasallaştığı, herhangi bir şiddete başvurmamış barışçıl muhaliflerin söz, düşünce ve yazılarının da terör suçu kavramına dâhil edildiği, kuralların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmadığı, kurallarla ifade özgürlüğü güvencesi altında bulunan eylemlerin cezalandırılmak suretiyle muhalefetin susturulmak istendiği, bu itibarla terör suçlarından mahkûm olanların daha uzun süre ceza infaz kurumunda ya da kapalı ceza infaz kurumunda bırakılmalarını öngören kurallarda kamu yararı amacının bulunmadığı, yeni Koronavirüs salgınının devam ettiği dönemde hijyen ve sosyal mesafe tedbirlerini uygulamanın mümkün olmadığı ceza infaz kurumlarında hükümlülerin tutulmaya devam edilmesinin yaşam ve sağlıklı çevrede yaşama haklarıyla ve devletin pozitif yükümlülükleriyle bağdaşmadığı, yaşam hakkına olağanüstü dönemlerde dahi dokunulamayacağı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 15., 17. ve 56. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 169. Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi gereği kanunlar kamu yararı amacıyla çıkarılır. Kanun koyucu, Anayasa’ya aykırı olmamak kaydıyla kural koyma yetkisine sahip olup yapılan bir düzenlemede kamu yararının bulunup bulunmadığını kendisi takdir eder. Anayasa’ya uygunluk denetiminde kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil incelenen kuralın kamu yararı dışında belli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığı incelenir. Diğer bir anlatımla bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken kamu yararı konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme, yalnızca kuralın kamu yararı amacıyla çıkarılıp çıkarılamayacağının denetimiyle sınırlıdır. 170. Dava konusu kurallar; suç işlemek için örgüt kurma veya yönetme ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ile 3713 ve 2937 sayılı kanunların kapsamına giren suçları, silahlı örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, silahlı örgüt veya suç örgütü içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme, silahlı örgütün veya suç örgütünün ya da terör örgütünün propagandasını yapma suçlarını koşullu salıverilme, denetimli serbestlik tedbirinin uygulanarak cezanın infazı, disiplin cezası ve tedbirlerinin kaldırılması ile açık ceza infaz kurumuna geçişi kolaylaştıran düzenlemelerin kapsamı dışında tutmak suretiyle anılan hususlarda hükümlü lehine getirilen düzenlemelerin bu suçlardan mahkûm olan hükümlüler hakkında uygulanmasını önlemektedir. Bu itibarla anılan suçlardan hüküm giyenlerin açık ceza infaz kurumuna geçişleri daha geç olacak, cezalarının diğer suçlardan mahkûm olanlara göre daha uzun bir kısmının ceza infaz kurumunda çekilmesinin ardından koşullu salıverilme veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı yöntemlerinden yararlanılabilecektir. 171. Kurallarla; anılan suçların ağırlığı, niteliği, tehlikeliliği ve hukuki konuları gözetilerek bu suçlar bakımından daha ağır bir infaz usulünün öngörülmesi suretiyle caydırıcılığın artırılmasının ve böylece bu suçların işlenmesinin önlenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Söz konusu amacı gerçekleştirme yöntemi, bu amaçta hangi yol ve araçların tercih edileceği kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kamu yararı dışında bir amaç gözettiği saptanamayan kuralların hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu söylenemez. 172. Öte yandan Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan kanun önünde eşitlik ilkesi yönünden yapılacak anayasallık denetiminde öncelikle Anayasa’nın anılan maddesi çerçevesinde aynı ya da benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelenin mevcut olup olmadığı belirlenmelidir. 173. Dava konusu kurallar uyarınca bazı suçlar bakımından koşullu salıverilme veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı yönteminden yararlanılabilmesi, disiplin cezası ve tedbirlerinin kaldırılması ya da açık ceza infaz kurumuna geçilebilmesi için diğer suçlardan farklı oran, süre veya koşulların benimsenmesi suretiyle anılan infaz yöntemlerine başvurulması, disiplin cezası ve tedbirlerinin kaldırılması veya açık ceza infaz kurumuna geçilmesi bakımından hükümlüler arasında farklılık yaratıldığı anlaşılmaktadır. 174. Eşitlik ilkesinin gereği olarak karşılaştırma yapılmaya müsait olacak şekilde benzer durumda olanlar arasından bir kısmı aleyhine getirilen farklı düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı olmaması için nesnel ve makul bir temele dayanması ve ölçülü olması gerekir. 175. Anayasa Mahkemesi 1990’lı yıllarda vermiş olduğu bazı kararlarında infaz hukukunun ceza hukukunun tamamlayıcısı konumunda olduğunu, bu nedenle kanun koyucunun ceza hukuku bakımından sahip olduğu takdir yetkisinin infaz hukuku alanında da aynen geçerlilik taşıdığını ve bu çerçevede infaz kurallarında suç türüne göre farklılaştırma yapılabilmesinin mümkün olduğunu ifade etmişken (AYM, E.1989/35, K.1990/22, 19/7/1990; E.1991/49, K.1991/54, 25/12/1991; E.1992/42, K.1992/53, 22/12/1992), diğer bazı kararlarında ise kanun koyucunun infaz hukuku alanında sahip olduğu takdir yetkisinin ceza hukukundakine göre daha dar olduğunu, infaz hukukunda esas olanın suç türü olmayıp failin infaz süresince sergilemiş kişiliği olduğunu, suç türünün farklılığının infaz kurallarında ayrıma gidilmesinde haklı neden teşkil etmeyeceğini, bu itibarla infaz kurallarında suç türüne göre bir farklılaştırmaya gidilemeyeceğini, aksi durumun eşitlik ve adalet ilkesine aykırı olacağını ifade etmiştir (AYM, E.1991/15, K.1991/22, 19/7/1991; E.1992/1, K.1992/21, 31/3/1992; E.1992/43, K.1992/49, 21/10/1992). Mahkeme 2010 yılından itibaren vermiş olduğu kararlarında ise istikrarlı olarak kanun koyucunun infaz hukuku alanında da ceza hukuku alanında sahip olduğuyla aynı kapsamda takdir yetkisinin bulunduğuna ve infaz hukuku alanında da suç türüne göre bir ayrımın mümkün olduğuna hükmetmiştir (AYM, E.2009/15 K.2010/64, 13/5/2010; E.2010/3, K.2011/53, 17/3/2011; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013). 176. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de suç türüne göre infaz kurallarında farklılaşmaya gidilmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılık oluşturmadığını belirtmiştir (Gerger/Türkiye, B. No. 24919/94, 8/7/1999, § 69). 177. 5237 sayılı Kanun’un “Bu Kitap içinde suçlar, ihlâl ettikleri hukukî yararın niteliğine göre, üç büyük ayrı kısım hâlinde toplanmış ve tasnif edilmişlerdir. Bilindiği üzere her suç, bir kısım hukukî yararları ihlâl eder veya belirli yararlan korumak amacıyla meydana getirilir. Tasarı bu yararları üç büyük kısım hâlinde bir tasnife tâbi tutmaktadır: Başta kişilere ait yararlar gelir. İkinci olarak toplumun, üçüncü olarak da, toplumun en büyük örgütlenmesini oluşturan Devletin yararlan söz konusu olur… Üç ayrı kısım içinde yer alan bölümlerin maddelerinde, korunmak istenen hukukî yarar göz önünde bulundurulmak suretiyle sıralama yapılmış ve böylece aynı hak ve yararı ihlâl eden suçlar aynı bir bölüm içerisinde toplanmıştır.” biçimindeki gerekçesinden hukuki konularının esas alınmak suretiyle suçların tasnif edildiği anlaşılmaktadır. 178. Dava konusu kurallar uyarınca koşullu salıverilme için farklı oranın belirlendiği suçlardan olan suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar 5237 sayılı Kanun’un ikinci kitabının üçüncü kısmının “Kamu Barışına Karşı Suçlar” başlıklı bölümünde yer alan 220. maddede düzenlenmiş olup suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya yönetme, anılan bölümde yer alan suçlar arasında en ağır cezayı gerektiren suç konumundadır. Aynı maddede örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunacağı belirtilmiştir. 179. Aynı şekilde, 220. maddede düzenlenen örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme ve örgütün propagandasını yapma suçları da dava konusu kurallara göre disiplin cezası ve tedbirlerinin kaldırılmasını kolaylaştıran düzenlemenin kapsamı dışında tutulmuştur. 180. Dava konusu kurallar uyarınca koşullu salıverilme veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı için farklı oran ile sürenin belirlendiği, disiplin cezası ve tedbirlerinin kaldırılmasını ve açık ceza infaz kurumuna geçişi kolaylaştıran düzenlemelerin kapsamı dışında tutulan bir diğer suç grubu ise 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardır. Söz konusu suçlar bakımından herhangi bir ayrım yapılmaksızın 3713 sayılı Kanun kapsamındaki suçların tamamı kapsam dışında tutulmuştur. 181. Anılan Kanun’da terör suçları ve bu suçlar için öngörülen yaptırımlar düzenlenmiştir. Terör suçları konusunda özel bir ceza kanununa ihtiyaç duyulmasının sebebi ise Kanun’un gerekçesinde şu şekilde ortaya konmuştur: “Halkın iradesi ve bu iradeye dayalı olarak kurulmuş meşru yönetimleri hedef olarak yıkmayı amaçlayan ve hiçbir sınıf tanımadan her türlü insanî değerlerden uzak başvurulan şiddet olayları şeklinde cereyan eden terörizm illetinin son yıllarda özellikle demokratik hür dünya ülkelerinde yarattığı tahribat her geçen gün artmaktadır. Bu da özgür ve hürriyeti seçmiş toplumları tedirgin etmektedir./ Bu sebeple terörizm, her zaman devlet ve hükümetlerin gündeminde olması gereken, her an acil ve kısa sürede alınması gerekli tedbirleri kapsayan bir konudur. Çünkü terörizm zaman ve sınır tanımadan gelişmesine uygun zeminleri değerlendirerek hareket sahnesine çıkmaktadır. Bu da terörizme karşı her dönemde etkili, akılcı ve kararlı bir mücadele programı ve araçlarının ön planda ve hazır bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır.” 182. 2937 sayılı Kanun kapsamında yer alan suçların tamamı da dava konusu kurallara göre koşullu salıverilmede farklı bir oranın benimsendiği suçlardandır. Anılan suçlara konu eylemlerin cezai yaptırımlara bağlanmasının devlete yüklenen Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak biçimindeki temel amaç ve görevlerin yerine getirilmesine hizmet eden istihbarat faaliyetlerinin sağlıklı, düzenli ve etkin şekilde yürütülmesini ve bu kapsamda elde edilen bilgi ve belgelerin gizliliğini, doğruluğunu ve muhafazası ile çalışan personelin mahremiyetini sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır. 183. Dava konusu kurallara göre denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı için diğer suçlara göre farklı bir sürenin belirlendiği, disiplin cezası ve tedbirlerinin kaldırılmasını ya da açık ceza infaz kurumuna geçişi kolaylaştıran düzenlemelerin kapsamı dışında tutulan bir diğer suç grubu ise silahlı örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, silahlı örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme ve silahlı örgütün propagandasını yapma suçlarıdır. Bu itibarla anılan suçlardan mahkûm olan hükümlüler denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı yönteminden yararlanmak veya açık ceza infaz kurumuna geçebilmek için diğer suçlardan mahkûm olanlara göre daha uzun süre ceza infaz ya da kapalı ceza infaz kurumunda kalacaklar ve haklarındaki disiplin cezası ve tedbirleri ancak belirli bir sürenin geçmesinin ardından kaldırılabilecektir. 184. Söz konusu suçlar 5237 sayılı Kanun’un “İkinci Kitap”ının “Dördüncü Kısım”ının “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı “Beşinci Bölüm”ünde düzenlenmiştir. Dava konusu kurallara konu anılan suçların yanı sıra söz konusu bölümde yer alan suçların tamamı denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazını, disiplin cezası ve tedbirlerinin kaldırılmasını ya da açık ceza infaz kurumuna geçişi kolaylaştıran düzenlemelerin kapsamı dışında bırakılmıştır. 185. 5237 sayılı Kanun’un “İkinci Kitap”ının “Üçüncü Kısım”ının “Kamu Barışına Karşı Suçlar” başlıklı bölümünde yer alan 220. maddede düzenlenmiş olan suç örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, silahlı örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme ve suç örgütünün propagandasını yapma suçları da dava konusu kurallar uyarınca disiplin cezası ve tedbirlerinin kaldırılmasını kolaylaştıran düzenlemenin kapsamı dışında tutulmuştur. Dolayısıyla bu suçlardan mahkûm olan hükümlüler hakkındaki disiplin cezası ve tedbirlerinin kaldırılması için 5275 sayılı Kanun’un 48. maddesindeki süre ve karar şartı aranmaya devam edecektir. 186. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleriyle bunların infazına ilişkin kurallar, Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın ihtiyaçları gözönüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Buna göre hangi fiilin suç sayılacağı, cezanın türü ve miktarı ile infaza ilişkin yasal düzenlemeler temelde devletin suç ve ceza politikasına bağlı bir konudur. 187. Suç ve ceza yönünden sınırları belirtilen bu takdir alanı, ceza sisteminin tamamlayıcı bölümünü oluşturan infaz hukuku için de geçerlidir. Nitekim suç ve ceza siyasetinde kanun koyucunun takdir yetkisine sahip olmasını gerektiren nedenlerin tamamı infaz hukuku alanında da aynen geçerlidir. Bu nedenle kanun koyucu koşullu salıverilme, denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı ile açık ceza infaz kurumuna geçmenin koşullarını anayasal hükümlere, toplumsal koşul ve gereklere göre serbestçe belirleyebilir (Benzer yönde bkz. E.1991/49, K.1991/54, 25/12/1991; E.1992/2, K.1992/22, 31/3/1992; E.1992/42, K.1992/53, 22/12/1992; E.1991/18, K.1992/20, 31/3/1992). 188. Dava konusu kurallara konu suçların topluma yönelik olmaları, tehlikelilikleri, ağırlıkları, hukuki konuları, unsur ve nitelikleri, kapsam ve boyutları, etkileri, hukuki konularının toplumsal yaşam bakımından taşıdıkları önem gözetilerek benzer nitelikteki suçlarla birlikte tamamının veya en ağır cezayı gerektirenin infazı kolaylaştıran birtakım düzenlemelerin kapsamı dışında bırakılması suretiyle bu suçlar bakımından caydırıcılığın artırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kurallarla öngörülen ayrımın nesnel ve makul bir temele dayanmadığı söylenemez. 189. Öte yandan kurallar kapsamındaki suçların türleri ve anılan özellikleri gözetildiğinde kurallara konu suçlardan mahkûm olan hükümlülerin koşullu salıverilebilmesi için belirlenmiş oranların, denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infaz edilebilmesi veya açık ceza infaz kurumuna geçilebilmesi için ceza infaz kurumunda ya da kapalı ceza infaz kurumunda çekilmesi gereken süre ile disiplin cezalarının kaldırılma şartlarının ölçüsüz bir yönünün de bulunmadığı anlaşılmaktadır. 190. Kaldı ki kuralların eşitlik ilkesine aykırı olup olmadığının denetiminde, kuralların kapsamındaki suçların tamamının gözönünde bulundurulması gerektiği hâlde dava dilekçesinde yalnızca belirli suçlar yönünden iptal talebinde bulunulmuş olması nedeniyle kuralların Anayasa’ya uygunluk denetiminin bu suçlarla sınırlı olarak yapılması gerekmiştir. 191. Her ne kadar dava dilekçesinde terör suçu kavramının siyasallaştığı, herhangi bir şiddete başvurmamış barışçıl muhaliflerin söz, düşünce ve yazılarının da terör suçu kavramına dâhil edildiği, bu itibarla dava konusu kurallarla ifade özgürlüğü güvencesi altında bulunan eylemlerin cezalandırılmak istendiği iddia edilmiş ise de bu iddialar dava konusu olmayan 3713 sayılı Kanun hükümlerinin yorumlanmasına ve uygulanmasına ilişkindir. Bu itibarla iddia edilen hususlar yerindelik kapsamında olup anayasal denetimin konusu dışında kalmaktadır. 192. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir. Kuralların Anayasa’nın 5. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 10. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Kuralların Anayasa’nın 13., 15., 17. ve 56. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. I. Kanun’un 63. Maddesiyle 5607 Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 12. Maddenin (2) Numaralı Fıkrasının İkinci Cümlesinin İncelenmesi 1. İptal Talebinin Gerekçesi 193. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderileceğinin öngörülmesinin mahkemelerce verilen kararların son inceleme yerinin Yargıtay olduğuna ilişkin anayasal hükümle bağdaşmadığı, ayrıca bu konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 5/4/2007 tarihli ve E.2005/127, K.2007/42 sayılı iptal kararının da bulunduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 6., 9., 153. ve 154. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 194. 5607 sayılı Kanun’un geçici 12. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanun’un kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3. ve 5. maddede bu maddeyi ihdas eden Kanun’la yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararının verileceği belirtildikten sonra dava konusu kuralla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderileceği hükme bağlanmıştır. 195. Anayasa’nın 9. maddesinde; yargı yetkisinin Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 154. maddesinin birinci fıkrasında da mahkemelerce verilen kararların son inceleme yerinin Yargıtay olduğu hükme bağlanmıştır. 196. 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (22) numaralı fıkrasına 7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” cümlesi eklenmiş ve anılan Kanun’un 62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasında değişiklik yapılarak kaçakçılık suçları yönünden etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma alanı kovuşturma evresini de kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Dava konusu kuralla da sanıklar lehine yapılan bu düzenlemelerin değerlendirilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderileceği öngörülmüştür. 197. Bu bağlamda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderileceğini öngören kuralın usul hukukuna ilişkin bir düzenleme olduğu hususunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Söz konusu düzenleme ile 5607 sayılı Kanun’da 7242 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikler sonrasında lehe kanun hükümlerinin uygulanması sırasında, yargılamada ortaya çıkacak gecikmelerin asgari düzeye çekilmesi ve usul ekonomisi yönünden yargılamayı hızlandırıcı bir yöntemin getirilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. 198. Diğer yandan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderileceğini öngören kuralla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına 5607 sayılı Kanun kapsamında lehe kanun değerlendirilmesi yapılması gereken dosyalar ile ilgili ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararı ortadan kaldırma yetkisinin verilmesi söz konusu olmayıp ilk derece mahkemesi kararının ortadan kalkması 5607 sayılı Kanun’un geçici 12. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yapılan düzenlemeden kaynaklanmaktadır. 199. Anayasa’nın 141. maddesinin son fıkrasında davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu, 36. maddesinin birinci fıkrasında da herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. 200. Dava konusu kuralla daha önce hüküm kurulmuş dava dosyalarının temyiz incelemesi yapılmadan önce Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından doğrudan mahkemesine iade edilebilmesi imkânı getirilerek gereksiz yere zaman kaybına yol açacak bir uygulamanın önüne geçilmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır. Zira söz konusu düzenleme yapılmasaydı temyiz edilen ve henüz hakkında tebliğname düzenlenmemiş olan dosyalar önce Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca incelenerek tebliğname düzenlenecek, daha sonra ilgili Yargıtay ceza dairesinde yapılacak inceleme sonrasında lehe kanun değerlendirmesi yapılması için hüküm bozulacak ve hükmü veren mahkemenin de bozma kararı sonrasında gerekirse duruşma açıp değerlendirme yaparak hüküm vermesi gerekecekti. Bu olağan sürecin ise yargılamaların gereksiz yere uzamasına neden olacağı açıktır. 201. Dava konusu kuralla, mahkemelerin sahip olduğu yargılama veya lehe kanun değerlendirme yapma yetkisine ve ilgili Yargıtay dairelerinin dosyanın esası yönünden karar verme yetkilerine müdahalede bulunulmamakta, sadece lehe kanun hükümlerinin uygulaması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gereken dava dosyaları yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına süreci kısaltıcı bir inceleme yapma yetkisi tanınmaktadır. Bu bağlamda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 5607 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan 3. ve 5. maddede yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyaları ilk derece mahkemesine iade edebilecektir. 5607 sayılı Kanun kapsamında bulunmayan suçlarla ilgili veya bu Kanun kapsamında kalan suçlarla ilgili olmasına rağmen Kanun’un 3. ve 5. maddelerinin değerlendirilmesi gerekmeyen dosyaları tebliğname düzenleyerek ilgili ceza dairesine gönderecektir. Bir başka ifadeyle kuralın mahkûmiyet hükmü dışında aynı zamanda beraat ve düşme gibi kararlar için uygulanması söz konusu değildir. 202. Dolayısıyla kuralda yargı yetkisinin kullanımının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanınmasının söz konusu olmadığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların anılan mercinin takdiri veya iradesiyle değil Kanun hükmüyle ilk derece mahkemesine iadesinin sağlandığı, kuralın genel olarak kamu yararı amacıyla öngörüldüğü ve iade edilen dosya ile ilgili lehe değerlendirme yapılıp yapılmayacağına nihai olarak ilk derece mahkemesince karar verileceği hususları gözönünde bulundurulduğunda kuralda Anayasa’ya aykırılık bulunmamaktadır. 203. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin 5/4/2007 tarihli ve E.2005/127, K.2007/42 sayılı kararıyla 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 8. maddesinin (2) numaralı fıkrası; kuralda mahkemelerce verilen ve temyiz edilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca henüz tebliğname düzenlenmemiş dosyaların, lehe kanun uygulanması yönünden mahkemesince değerlendirilme yapılması açıkça anlaşılanların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ilgili mahkemesine iade edilebileceğinin, bu şekilde iade edilen dosyalarla ilgili kararların duruşma yapılarak verilebileceğinin hüküm altına alındığı, bu durumda ilgili mahkemenin herhangi bir bozma kararı olmadığı hâlde karar vererek elini çekmiş olduğu dosyayı yeniden esasına kaydedip duruşma açarak ve hükme esas teşkil eden suçla ilgili önceki ve sonraki kanunlarda yer alan ilgili tüm hükümleri karşılaştırarak sanık lehine olan kanun hükmünü belirleyeceği ve yeniden hüküm vereceği, dolayısıyla itiraz konusu kuralın ilk derece mahkemelerince verilip temyiz edilen hükümlerde başlamış olan temyiz sürecini sonlandırarak Ceza Yargılaması Kanunu sistemine uygun olmayan biçimde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığını ilk hükmün ortadan kalkmasına ve yeni bir hüküm kurulmasına neden olan karar mercii konumuna getirdiği gerekçeleriyle iptal edilmiştir. 204. Anayasa Mahkemesinin iptaline karar verdiği kuralda, sanığın lehine olabilecek kanun maddeleri açıkça belirtilmeden ilk derece mahkemelerince karar verilmiş olup temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş bulunun dava dosyalarından lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılanların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ilgili mahkemesine iade edilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda iptal edilen kuralda Yargıtay Başsavcılığına hangi dosyaların söz konusu uygulama kapsamına girip girmediğini değerlendirme konusunda takdir yetkisinin tanındığı görülmektedir. 205. 5607 sayılı Kanun’un geçici 12. maddesinin dava konusu (2) numaralı fıkrasında ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına 5607 sayılı Kanun’un kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan aynı Kanun’un 3. ve 5. maddesinde yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gerekenleri ilk derece mahkemelerine gönderme yetkisi verilmiştir. Dolayısıyla kuralda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanınan yetki, sadece Kanun’un 3. ve 5. maddesinde yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalarla sınırlı olup burada Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca anılan kural kapsamında dosyalarla ilgili olarak bir takdirde bulunması söz konusu değildir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kural uyarınca bu kapsamdaki tüm dosyaları geliş usulüne göre ilk derece mahkemelerine göndermesi gerekmektedir. 206. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin 5/4/2007 tarihli ve E.2005/127, K.2007/42 sayılı kararıyla iptal ettiği kuralla, dava konusu kuralın aynı nitelik ve içerikte olmadığı anlaşıldığından Anayasa Mahkemesinin kurallarla ilgili farklı değerlendirmeler yapması ve farklı sonuçlara ulaşması doğaldır. 207. Diğer yandan Anayasa’nın 153. maddesinin altıncı fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın bu kuralı Mahkemenin somut olarak Anayasa’ya aykırı bularak iptal ettiği hükümlerin bağlayıcılığıyla sınırlı olup bu bağlayıcılık kanun koyucunun iptal edilen konuyla ilgili olarak ileriye yönelik yeniden bir düzenleme yapamayacağı ve eğer yaparsa yeni düzenlemenin sırf bu nedenle Anayasa’ya aykırı hâle geleceği anlamına gelmemektedir. Bu yönüyle kuralın Anayasa’nın 153. maddesine aykırılığından da söz edilemez (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; E.2016/21, K.2016/199, 28/12/2016, § 36; E.2016/150, K.2017/179, 28/12/2017, § 205). 208. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 9., 153. ve 154. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 6. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ 209. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. 14/4/2020 tarihli ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; A. Tümüne yönelik, B. 15. maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesinin yeniden düzenlenen (4) numaralı fıkrasının ikinci cümlesine yönelik, C. 16. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 112. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümleye yönelik, Ç. 18. maddesiyle 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 14. maddesine eklenen (6) numaralı fıkraya yönelik, D. 23. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 37. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlede yer alan “…duruşma,…” ibaresine yönelik, E. 25. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 44. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (n) bendine yönelik, F. 31. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 61. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlede yer alan “…ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan…” ibaresine yönelik, G. 32. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin değiştirilen (3) ve (4) numaralı fıkralarına yönelik, Ğ. 37. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 92. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan; 1. “5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan…” ibaresinin “Terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen…” şeklinde değiştirilmesine yönelik, 2. “…hâkim…” ibaresinin “…sulh ceza hâkimi…” şeklinde değiştirilmesine yönelik, H. 46. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinin yeniden düzenlenen (7) numaralı fıkrasına yönelik, I. 48. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen üçüncü cümleye yönelik, İ. 52. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un değiştirilen geçici 6. maddesinin; 1. (1) numaralı fıkrasında yer alan; a. “…Beşinci,…” ibaresinin 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, b. “…ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ibaresinin 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, 2. (2) numaralı fıkrasında yer alan; a. “…Beşinci,…” ibaresinin 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, b. “…Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ibaresinin 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, J. 53. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin; 1. (1) numaralı fıkrasında yer alan; a. “…Beşinci,…” ibaresinin 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, b. “…220 nci maddesinde…” ibaresinin 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6), (7) ve (8) numaralı fıkraları yönünden, c. “…ve 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan…” ibaresinin 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, 2. (6) numaralı fıkrasında yer alan; a. “…Beşinci,…” ibaresinin 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, b. “…Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ibaresinin 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, K. 63. maddesiyle 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na eklenen geçici 12. maddenin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesine yönelik, L. 65. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasına eklenen ikinci cümlenin 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası ve 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, iptal talepleri 14/7/2021 tarihli ve E.2020/53, K.2021/55 sayılı kararla reddedildiğinden Kanun’un tümü ile anılan fıkralarına, bendine, cümlelerine, ibarelerine ve ibare değişikliklerine ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE 14/7/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI. HÜKÜM 14/4/2020 tarihli ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; A. Tümüne ilişkin iptal talebinin süre aşımı nedeniyle REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, B. 15. maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesinin yeniden düzenlenen (4) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ile M. Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, C. 16. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 112. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ile M. Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, Ç. 18. maddesiyle 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 14. maddesine eklenen (6) numaralı fıkranın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, D. 23. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 37. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlede yer alan “…duruşma,…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, E. 25. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 44. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (n) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, F. 31. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 61. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlede yer alan “…ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan…” ibaresinin; 1. 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 2. 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin (4) numaralı fıkrasının; a. Birinci ve ikinci cümleleri yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, b. Üçüncü cümlesi yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ile M. Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, G. 32. maddesiyle; 1. 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin değiştirilen (3) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 2. 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesine eklenen (4) numaralı fıkranın; a. Birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal taleplerinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, b. Üçüncü cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ile M. Emin KUZ’un karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, Ğ. 37. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 92. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan; 1. “5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan…” ibaresinin “Terör ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen…” şeklinde değiştirilmesinin, 2. “…hâkim…” ibaresinin “…sulh ceza hâkimi…” şeklinde değiştirilmesinin, Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, H. 46. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinin yeniden düzenlenen (7) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, I. 48. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen üçüncü cümlenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, İ. 52. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un değiştirilen geçici 6. maddesinin; 1. (1) numaralı fıkrasında yer alan; a. “…Beşinci,…” ibaresinin 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, b. “…ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ibaresinin 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 2. (2) numaralı fıkrasında yer alan; a. “…Beşinci,…” ibaresinin 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, b. “…Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ibaresinin 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, J. 53. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin; 1. (1) numaralı fıkrasında yer alan; a. “…Beşinci,…” ibaresinin 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, b. “…220 nci maddesinde…” ibaresinin 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6), (7) ve (8) numaralı fıkraları yönünden, c. “…ve 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan…” ibaresinin 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 2. (6) numaralı fıkrasında yer alan; a. “…Beşinci,…” ibaresinin 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası yönünden, b. “…Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar…” ibaresinin 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden, Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, K. 63. maddesiyle 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na eklenen geçici 12. maddenin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, L. 65. maddesiyle 3713 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasına eklenen ikinci cümlenin 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası ve 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE, 14/7/2021 tarihinde karar verildi.   Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Kadir ÖZKAYA Üye Engin YILDIRIM Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Basri BAĞCI Üye İrfan FİDAN       KARŞIOY GEREKÇESİ 1. 14/4/2020 tarihli ve 7242 sayılı Kanun’un (Kanun); (a) 15. maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesinin yeniden düzenlenen (4) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin ve 16. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 112. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlenin, (b) 32. maddesiyle 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 62. maddesine eklenen (4) numaralı fıkranın ve bu fıkra yönünden Kanun’un 31. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 61. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlede yer alan “…ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Aşağıda açıklanan gerekçelerle karara katılma imkânı olmamıştır. A. 5271 sayılı Kanun’un İptali İstenen Kuralları 2. Dava konusu kurallar, kanunda belirtilen bazı kişiler hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması halinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesinin de adlî kontrol kararı (birinci kural) veya adlî kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyenler hakkında tutuklama kararı (ikinci kural) verebileceğini öngörmektedir. Başka bir ifadeyle kurallar, istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş dosyalarda davanın esasını karara bağlayıp dosyadan elini çekmiş olan ilk derece mahkemesini de adlî kontrol ve tutuklama tedbirlerine karar verilmesi bakımından yetkilendirmektedir. 3. Öncelikle ilk derece mahkemesinin de adlî kontrol kararı verebileceğine dair kuralın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir sınırlama teşkil edip etmediği hususunu değerlendirmek gerekmektedir. 4. Adlî kontrol tedbiri Anayasa Mahkemesi kararlarında “işlediği iddia olunan bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın, tutuklama sebeplerinin varlığı hâlinde belirli yükümlülükler yüklenerek adli makam ve mercilerin denetimi ve kontrolü altına sokulması” olarak tanımlanmaktadır (Hülya Kar [GK], B. No: 2015/20360, 7/2/2019, §18). Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesi, adlî kontrol tedbirinin hangi durumlarda ve ne şekilde uygulanacağını düzenlemektedir. Bu kapsamda adlî kontrol kararıyla kişiye, diğerleri yanında, konutunu terk etmeme şeklinde bir yükümlülük de yüklenebilmektedir. 5. Anayasa Mahkemesi konutu terk etmeme şeklindeki adlî kontrol tedbirini incelediği kararlarında bu tedbirin “niteliği, uygulanış şekli ve özellikleri itibarıyla hareket serbestisi üzerindeki sınırlayıcı etkisinin derece ve yoğunluk olarak seyahat özgürlüğüne göre oldukça ileri bir boyutta olduğu, dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale teşkil ettiği sonucuna” varmıştır (Esra Özkan Özakça [GK], B. No: 2017/32052, 8/10/2020, § 76). 6. Bu noktada ayrıca belirtmek gerekir ki koruma tedbirinin hafifletilmesi farklı kaldırılması farklıdır. Bu nedenle tutuklama kararının kaldırılarak daha hafif bir koruma tedbiri olan konutu terk etmeme adlî kontrol tedbirine karar verilmesi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik sınırlama getirilmediği anlamına gelmemektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de tutuklama tedbirinin kaldırılarak başvurucular hakkında konutu terk etmeme şeklinde adlî kontrolün uygulandığı durumlarda müdahaleyi -tıpkı tutuklama tedbirinde olduğu gibi- kanun tarafından öngörülme, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebeplerinin mevcut olması ve ölçülülük ilkesine uygunluk kriterleri yönünden incelemiştir (bkz. Şahin Alpay (3), B. No: 2018/10327, 3/12/2020, § 47; Andrew Craig Brunson, B. No: 2018/28400, 18/11/2020, § 54). 7. Bu açıklamalar ışığında hürriyetinden yoksun bırakılan kişinin Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan serbest bırakılmayı isteme ve bu amaçla yetkili yargı merciine başvurma hakkına sınırlama teşkil eden dava konusu kuralların kanunilik şartını sağlayıp sağlamadıkları incelenmelidir. 8. Kanunilik kriteri uyarınca bir temel hak ve hürriyeti sınırlandıran kanun hükmünün keyfi uygulamalara izin vermeyecek mahiyette açık, belirli ve öngörülebilir olması gerekmektedir. İptali istenen kurallar, haklarında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş belirli kişiler bakımından tutuklama kararını kaldırıp adlî kontrol kararı vermeye veya adlî kontrol tedbirinin isteyerek yerine getirilmemesi durumunda da tutuklama kararı vermeye aynı anda iki farklı yargı makamının yetkili olduğunu öngörmektedir. Başka bir ifadeyle kurallar aynı konuda mahkûmiyet kararı önünde olan istinaf mahkemesi veya Yargıtay’ın yanında ilk derece mahkemesini de yetkilendirmektedir. 9. İlk derece mahkemeleri ile istinaf mahkemelerinin veya Yargıtay’ın koruma tedbiri kararlarına karşı öngörülen itiraz mercilerinin farklı olduğu malumdur. Farklı iki yargı merciinin aynı konuda verdiği kararların birbirine zıt olması mümkündür. Bu durumda meselenin nasıl çözüleceğinin ve konuyla ilgili nihai kararın nasıl ve hangi mahkemece verileceğinin açık, net ve öngörülebilir şekilde kanunda belirtilmesi gerekmektedir. 10. Dava konusu kuralların bu konuda herhangi bir düzenlemeye yer vermediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle hürriyetinden mahrum bırakılan kişilerin serbest bırakılmayı isteme ve yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına yönelik sınırlamanın kanunilik kriterini karşıladığı söylenemez. 11. Esasen çoğunluk kararında kurallarla ilgili kanunilik tartışmasının yapılmadığı, kuralların kamu yararına ve özellikle de adlî kontrol tedbirinin etkili şekilde uygulanması amacına yönelik olduğu belirtilmek suretiyle zımnen kanunilik şartını sağladığının varsayıldığı görülmektedir. Dahası çoğunluk kararında ikinci kuralla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun’un ilgili hükmüne atıfla “adlî kontrol kararında belirtilen yükümlülüğü yerine getirmeyen sanık hakkında ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu tutuklama kararına karşı itiraz imkânı[nın] da bulunmakta” olduğu, bu sebeple “tutuklama kararına karşı etkili başvuru yolu”nun da öngörüldüğü belirtilmiş olmasına (§ 40) karşın istinaf mahkemesi veya Yargıtay’ın ilk derece mahkemesinden farklı bir karar vermesi durumunda ne yapılacağı veya nereye başvurulacağı konusunda bir değerlendirmeye yer verilmemiştir. Bu durumda kurallarla ilgili belirsizlik yorum yoluyla da giderilememiştir. 12. Açıklanan gerekçelerle kuralların, Anayasa’nın 13. ve 19. maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümden çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum. B. 5275 sayılı Kanun’un İptali İstenen Kuralları 13. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 61. maddesinin (2) numaralı fıkrasının dava konusu ibarenin de içinde bulunduğu ikinci cümlesi uyarınca ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler kamu kurum ve kuruluşlarına bağlı kütüphanelerde bulunan ve 62 inci maddedeki şartları taşıyan yayınlardan yararlanabilirler. Anılan Kanun’un dava konusu 62. maddesine eklenen (4) numaralı fıkrasında ise Basın İlan Kurumu (BİK) aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayınlama hakkı bulunmayan gazetelerin -ilan ve reklamın geçici süreyle kesilme hali dışında- ceza infaz kurumlarına kabul edilmeyeceği ve yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde Adalet Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmektedir. 14. Öncelikle belirmek gerekir ki, Kanun’un 62. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığı hususunda çoğunlukla mutabık olduğumuz (3) numaralı fıkrası ceza infaz kurumlarına alınmayacak yayınlarla ilgili genel esasları düzenlemektedir. Buna göre “Kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozan ya da tehlikeye düşüren, hükümlülerin iyileştirilmesi amacına ulaşmayı zorlaştıran yahut müstehcen haber, yazı, fotoğraf ve yorumları kapsayan hiçbir yayın hükümlüye verilmez”. Aynı maddenin dava konusu (4) numaralı fıkrasının ilk iki cümlesi ceza infaz kurumlarına kabul edilmeyecek gazetelere, üçüncü cümlesi ise yabancı dilde yayımlanmış olan gazete ve dergilere ilişkin düzenlemelerdir. 15. Dava konusu kurallar hükümlülerin bilgi ve haber almalarına yönelik sınırlama öngördüğünden ifade hürriyetiyle, bazı gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna alınmaması sonucunu doğurduğundan da basın hürriyetiyle doğrudan ilgilidir. Dolayısıyla ifade ve basın hürriyetlerine yönelik müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesine uygun olabilmesi için kanuna dayanması, müdahale edilen hak ve hürriyet için Anayasa’da öngörülen sınırlama sebeplerinin bulunması, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerekmektedir. 16. Kanunilik kriteri gereğince temel hakları sınırlandıran bir kanun hükmünün bulunması yeterli değildir. Kanunun temel ilkeleri ve esasları belirleyerek konuyu keyfiliğe izin vermeyecek şekilde açık, belirli ve öngörülebilir şekilde düzenlemesi gerekir. Bu yapılmayıp sınırlama konusunun idareye bırakıldığı durumlarda temel hakların ancak kanunla sınırlanabileceğini öngören Anayasa hükmü ihlal edilecektir (bkz. AYM, E.2019/62, K.2019/98, 25/12/2019, § 15). 17. 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin iptali istenen (4) numaralı fıkrasının ilk iki cümlesi ceza infaz kurumlarına alınmayacak olan gazeteleri Basın İlan Kurumu tarafından resmî ilan ve reklam verilmeyenler olarak belirlemiştir. Bu durumda resmî ilan ve reklamın hangi şartlar altında verildiğine bakmak gerekecektir. 18. 195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun uyarınca resmî ilanlar gazetelere BİK Genel Kurulunun tespit edeceği esaslar dahilinde dağıtılacaktır. Bu Kanun’un 34. maddesine göre BİK ilan verilecek gazetelerin vasıflarını (a) münderecat, (b) sayfa sayı ve ölçüsü, (c) kadro, (ç) fiili satış ve (d) en az yayın hayatı süresi ve uygun görülecek diğer yönleri dikkate alarak belirleyecektir. Öte yandan aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında BİK’in, şubesi bulunmayan yerlerde ilan verilecek mevkutelerin vasıflarını belirlerken birinci fıkrada belirtilen kayıtlara (kriterlere) bağlı olmayacağı belirtilmiştir. 19. Bu yasal düzenlemeler gazetelere resmî ilan konusunda BİK’e çok geniş bir takdir yetkisi vermektedir. Kanun’da yer alan münderecat, sayfa sayısı, kadro, fiili satış miktarı ve en az yayın hayatı sürelerinin oldukça genel, soyut ve belirsiz kriterler olduğu görülmektedir. Dahası bu belirsiz kriterlere ilave olarak 195 sayılı Kanun “uygun görülecek diğer yönler” ibaresine yer vermek suretiyle resmî ilan verilecek gazeteleri belirleme konusunda neredeyse sınırsız bir idari takdir yetkisinin kapısını sonuna kadar açmıştır. Buna BİK’in şubesi olmayan yerlerdeki gazetelere verilecek ilan ve reklam konusunda hiçbir kanuni kriter olmaması da eklendiğinde kanunilik bakımından söz konusu belirsizlik daha belirgin hale gelmektedir. 20. Dolayısıyla kurallar hangi gazetelerin ceza infaz kurumlarına alınmayacağı konusunu keyfi uygulamaları önleyecek şekilde kanunla düzenlememiş, gerekli ilke ve esaslara yer vermeden büyük ölçüde idarenin takdirine bırakmıştır. Bu haliyle kuralların hükümlülerin takip etmek istedikleri birçok mevkutenin sırf BİK’ten resmî ilan ve reklam alamadığı için cezaevlerine girememesi sonucunu doğuracağı açıktır. 21. Diğer yandan bir an için sınırlamanın kanuni temelinin bulunduğu varsayılsa bile, Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca bir sınırlama sebebinin bulunması gerekmektedir. Başka bir deyişle resmî ilan ve reklam al(a)mayan gazetelerin ceza infaz kurumlarına kabul edilmemesinin hangi meşru amaca yönelik olduğu da belirlenmelidir. Belirtmek gerekir ki, çoğunluk kararında bu fıkrayla öngörülen sınırlamanın meşru amacı konusunda herhangi bir açıklamaya rastlanılmamaktadır. Açıkça belirtilmese de (3) numaralı fıkrada yer verilen kurum disiplinini, düzenini veya güvenliğini bozma ya da tehlikeye düşürme gibi sebeplerin (4) numaralı fıkra için de meşru amaç olarak görüldüğü anlaşılmaktadır. 22. Ne var ki söz konusu meşru amaçlar bir gazetenin resmî ilan ve reklam almasıyla değil, ancak muhtevasıyla ilgili olabilir. Dolayısıyla sırf ilan ve reklam almadığı için bir gazetenin hükümlülere verilmemesinin ceza infaz kurumlarının düzenini korumaya nasıl bir katkı yapabileceği anlaşılamamaktadır. Bir an için ilan ve reklam almayan gazetelerin ceza infaz kurumuna kabul edilmemesinin bu kurumların iş yükünü azaltmaya, dolayısıyla kamu düzeni meşru amacına yönelik olduğunu varsayalım. Bu durumda da sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olması gerekmektedir. 23. Yukarıda ifade edildiği üzere ceza infaz kurumuna kabul edilmeyecek süreli ve süresiz yayınlara ilişkin temel ilkeler (3) numaralı fıkrada belirtilmiştir. Bu fıkrayla hükümlülerin ifade ve basın özgürlüklerine getirilen sınırlamaların kanuni dayanağının ve meşru amacının bulunduğu, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olduğu konusunda görüş ayrılığı bulunmamaktadır. 24. Buna karşılık, ceza infaz kurumlarının düzenini bozan veya tehlikeye sokan yayınların zaten hükümlüye verilmeyeceğini öngören bir düzenleme varken, BİK aracılığıyla resmî ilan ve reklam almayan gazetelerin de ceza infaz kurumuna kabul edilmeyeceğine dair özel bir düzenleme yapılması demokratik bir toplumda gerekli değildir. Bu sınırlamayı icbar eden zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın varlığı ortaya konulamamıştır. Dolayısıyla içeriğine ve ceza infaz kurumunun düzeni bakımından tehlike arz edip arz etmediğine bakılmaksızın, sadece ilan ve reklam almadığı için bazı gazetelerin kategorik olarak kuruma alınmaması demokratik bir toplumda gerekli kabul edilemez. 25. Diğer taraftan ifade ve basın özgürlüklerine yönelik sınırlamaların kanuni dayanağı konusunda belirtilen yukarıdaki hususlar (4) numaralı fıkranın dava konusu üçüncü cümlesi için de geçerlidir. İptali istenen kural yabancı dilde yayımlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesinde Adalet Bakanlığını yetkili kılmaktadır. Kural bu yayınlar belirlenirken hangi ilke ve esaslara uyulacağı konusunda herhangi bir açıklamaya yer vermemektedir. 26. Bu kapsamda 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin (3) numaralı fıkrasında belirtilen ilkelerin yabancı dilde yayınlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumlarına alınmasında da uygulanacağı, dolayısıyla kuralda belirsizlik ve öngörülemezliğin söz konusu olmadığı yönündeki çoğunluk görüşü (§§ 100-101) tartışmaya açıktır. Maddenin sistematiği ve lafzı dikkate alındığında kanun koyucunun önce Türkçe yayınlanan süreli ve süresiz yayınlara ilişkin düzenlemelere yer verdiği, son olarak da yabancı dilde yayınlanmış gazete ve dergilerin ceza infaz kurumuna kabul edilmesi konusunu özel olarak düzenlediği ve bu konuda Adalet Bakanlığını yetkilendirdiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Bakanlığın bu konuyu düzenlerken ilke ve esasları müstakil olarak belirleme yetkisine sahip olduğu söylenebilir. 27. Kuşkusuz Adalet Bakanlığı konuya ilişkin ilke ve esasları belirlerken (3) numaralı fıkrada ifade edilenleri de benimseyebilir. Ancak Bakanlığın bu ilkelerle sınırlı bir inceleme yapmak suretiyle ceza infaz kurumuna kabul edilecek ve edilmeyecek yabancı dilde yayınlanmış gazete ve dergileri belirleyeceğini söylemek, kurala kanun koyucunun murat etmediği bir anlam yükleyebilir. Son tahlilde (3) numaralı fıkradaki ilkelerin dava konusu kural yönünden de uygulanıp uygulanmayacağı konusundaki belirsizlik de kanunilik ilkesini ihlal eder niteliktedir. Dolayısıyla sınırlamaya ilişkin ilke ve esaslar belirlenmeden konunun tamamen idarenin takdir alanına bırakılması ifade ve basın hürriyetlerini sınırlandırmak için gerekli olan kanunilik şartına aykırıdır. 28. Belirtilen sebeplerle 2575 sayılı Kanun’un 62. maddesinin (4) numaralı fıkrası ve bu fıkra yönünden Kanun’un 61. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlede yer alan “…ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan…” ibaresi Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. 29. Yukarıda açıklanan gerekçelerle (A) ve (B) başlığı altında incelenen dava konusu kuralların iptal edilmesi gerektiğini düşündüğümden aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.         Başkan  Zühtü ARSLAN       KARŞIOY GEREKÇESİ A- 7242 sayılı Kanunun 32. maddesiyle değişik 5275 sayılı Kanunun 62. Maddesinin 4. fıkrasının 1. ve 2. cümleleri yönünden : 1. İncelenen kural ile ceza infaz kurumuna kabul edilecek gazeteler bakımından, “Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmi ilan ve reklam yayınlama hakkı bulunması” kriteri kabul edilmiştir. Başka bir anlatımla Kurumun resmi ilan ve reklam yayınlama hakkı tanımadığı gazeteler ceza infaz kurumuna kabul edilmeyecek, hükümlüler bu gazeteleri okuma imkanı bulamayacaktır. 2. Basın hürriyeti bir taraftan gazetecilik faaliyetleri kapsamında haber verme, yorum yapma ve bunları yayma hakkını ifade ettiği gibi diğer taraftan bireylerin ve kamuoyunun da haber ve yorumlardan yararlanma haklarını güvence altına almaktadır. Basın hürriyeti meşru nedenlerle ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Kanunla meşru bir sınırlama yapıldığının kabul edilebilmesi için, hukuk devleti ilkesi uyarınca; düzenlenen kuralın muhatabı olan bireyler için öngörülebilir, belirlenebilir olması, keyfiliğe yol açmayacak güvenceler içermesi zorunludur. Bundan başka temel hakka ilişkin sınırlamanın Anayasanın 13. maddesi gereği demokratik toplum bakımından zorunlu bir ihtiyaca karşılık gelmesi ve ölçülü olması da gerekir. 3. İncelenen kuralda “resmi ilan-reklam hakkı” şeklinde objektif bir kriter belirlenmiş gibi görülmektedir. Bununla birlikte, resmi ilan ve reklam verme kriterleriyle ceza infaz kurumlarındaki kurum güvenliği ve disiplininin sağlanması ya da hükümlülerin tekrar topluma kazandırılması amaçları arasında ne şekilde bir ilişki kurulduğu ya da bu yasal amaçlara uygun kriterler arandığı hususu incelenen kuraldan çıkartılamamaktadır. Dönülüp 195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanunun 32. ve. 34. maddelerine bakıldığında ise resmi ilan verme kriterleri olarak; yayın hayatı ve süresi, münderecatı, sayfa sayısı, fiili satış miktarı, kadrosu ve uygun görülecek diğer yönlerin” belirlendiği görülmektedir. Şu halde incelediğimiz kural ile ceza infaz kurumlarında hükümlülerin yararlanması için kabul edilecek gazetelerin belirlenmesi meselesi fiilen Basın İlan Kurumu Genel Kurulu’nun takdirine bırakılmıştır. Bu durumda Anayasanın ne 2. fıkrasındaki hukuk devleti ilkesinin gerektirdiği kanunilik kriterinin, ne de 13. maddesinde belirtilen kanunla sınırlama şartının gerçekleştiğinden söz edilemez. Kanunilik şartını sağlamayan bir düzenleme ise basın hürriyetini ihlal edeceği için iptal edilmesi gerekmektedir. B- 7242 sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 5275 sayılı Kanunun 62. maddesinin 2. fıkrasına eklenen “ve 62. maddedeki şartları taşıyan” ibaresinin; aynı Kanunun 62. maddesinin 4. fıkrasının 1. ve 2. cümleleri yönünden : 4. İncelenen ibare 5275 sayılı Kanunun 62. maddesine atıf yapmaktadır. Yukarıda aynı Kanunun 62. maddesinin 4. fıkrasının 1. ve 2. cümleleri yönünden kuralın iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Aynı gerekçeler bu kural bakımından da söz konusu olduğundan, 62/4. maddenin 1. ve 2. cümleleri yönünden incelenen ibarenin iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim.         Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN       KARŞIOY GEREKÇESİ A) İptali istenen Kanun’un 32. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesinin değiştirilen ve eklenen (4) numaralı fıkrasının 1. ve 2. cümleleri yönünden 1. Kuralın birinci ve ikinci cümlesinde Basın İlan Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayınlama hakkı bulunmayan gazetelerin ceza infaz kurumlarına kabul edilmeyeceği düzenlenmektedir. Kural, Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile 28. maddesinde korunan basın özgürlüğüne müdahale etmektedir. Böyle bir müdahalenin Anayasanın 13. maddesi uyarınca kanuni bir temelinin bulunması gerekmektedir. 2. Anayasa Mahkemesi kanunilik denetiminde şekli anlamda kanunun varlığı kadar kanun metninin bireylerin davranışlarının sonucunu öngörebileceği ölçüde hukuki belirlilik taşıması gerektiğinin altını çizmektedir (AYM, E.2014/183, K. 2015/122,30/12/2015, Koç Holding Emekli ve Yardım Sandığı Vakfı, B. No: 2016/15421, 12/11/2019). Bu çerçevede müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir kanun hükümlerinin bulunması şarttır (Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44). 3. 195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun’un 32. ve 34. maddelerinde resmî ilan verilecek gazetelerin tespitinde Basın İlan Kurumu Genel Kuruluna son derece geniş bir takdir alanı tanınmıştır. Gazetenin içeriği, sayfa sayısı ve ölçüsü, kadrosu, fiili satışı ve en az yayın hayatı ölçütleri üzerinden söz konusu yetkinin nasıl kullanılacağı tam ve açık olarak belirtilmiş değildir. Çünkü belirtilen ölçütler kapsamında hangi içeriğin, sayfa sayısının, kadronun, fiili satış miktarının veya en az yayın hayatı süresinin kabul ya da ret kararına esas alınacağı ilgili düzenlemelerden açık ve net olarak anlaşılamamaktadır. Buna ek olarak Basın İlan Kurumu Genel Kurulunun resmi ilan verilmeyecek gazeteleri tespit ederken anılan ölçütlerle de bağlı olmadığı, düzenlemede yer alan “uygun görülecek diğer yönler” ibaresinden anlaşılmaktadır. Üstelik Basın İlan Kurumunun şubesinin bulunmadığı yerlerde yukarıda sayılan ölçütlerle bağlı olmadığı düzenlemelerde açıkça ifade edilmektedir. Bütün bu sayılan hususların ışığında, kuralın hangi gazetelerin ceza infaz kurumlarına alınmayacağını önemli bir ölçüde idarenin takdirine bıraktığı görülmektedir. 4. Sonuç olarak, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen kanunilik şartına haiz olmadığı anlaşılan kuralın, Anayasa’nın 13., 26., ve 28. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadık. B) İptali istenen Kanun’un 31. maddesiyle 5275 sayılı Kanun’un 61. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlede yer alan “…ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan…” ibaresi yönünden 5. Dava konusu kural, karşıoy gerekçemizin (A) bölümünde incelenen kuralları da kapsayacak biçimde ilgili maddeye atıf yapmaktadır. Dolayısıyla bu bölümde ifade edilen gerekçeler bu kural açısından da geçerli olduğundan kuralın iptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadık. Üye Engin YILDIRIM Üye Celal Mümtaz AKINCI     KARŞIOY GEREKÇESİ 5271 ve 5275 sayılı Kanunların 7242 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen ve eklenen bazı hükümlerinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine karar verilmiştir. 1. Çoğunluğun, 5271 sayılı Kanunun 109. maddesinin yeniden düzenlenen (4) numaralı fıkrası ile 112. maddesinin (1) numaralı fıkrasına ek ikinci cümlelerinin iptali talebinin reddine ilişkin gerekçelerinde; anılan hükümlerden ilkiyle adlî kontrol kararının daha hızlı bir şekilde alınmasının ve mağduriyetlerin önlenmesinin hedeflendiği, bu nedenle kamu yararı amacına yönelik olduğu anlaşılan ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sınırlama getirmeyen kuralın Anayasanın 2. ve 19. maddelerine aykırı olmadığı; mezkûr hükümlerden ikincisinin de, keyfîliğe izin vermeyecek güvencelere yer verilmesi sebebiyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ölçüsüz bir sınırlama taşıdığının söylenemeyeceği belirtilerek, söz konusu kuralın da Anayasanın 13. ve 19. maddelerine aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 109. maddesinin yeniden düzenlenen (4) numaralı fıkrasının dava konusu ikinci cümlesinde, mahkûm edilen ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz yoluna başvurulan kişiler hakkında, hükmü veren ilk derece mahkemesinin de adlî kontrol kararı verebileceği; Kanunun 112. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen dava konusu ikinci cümlede ise, mahkûm edilen ve bununla ilgili olarak istinaf veya temyiz yoluna başvurulan kişiler hakkında, hükmü veren ilk derece mahkemesinin de tutuklama kararı verebileceği belirtilmiştir. Böylece anılan kurallarla, mahkûm kişiler hakkında 5271 sayılı Kanuna göre adlî kontrol ve tutuklama kararı vermeye yetkili istinaf ve temyiz mercilerinin yanında hükmü veren ilk derece mahkemesi de yetkili kılınmıştır. Bilindiği gibi, Anayasanın kanunî hâkim güvencesini teminat altına alan 37. maddesine göre hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Anayasanın mezkûr maddeye ilişkin gerekçesinde de ifade edildiği üzere, suç yargılamasında keyfîliği önleme ve güvenilirliği sağlama amacını güden “yargılamanın kanunîliği kuralının tabiî ve ilk sonucu” olan bu ilke Anayasa Mahkemesinin çok sayıdaki kararında hukuk devleti ilkesiyle birlikte değerlendirilmiş ve yargısal kararları verecek mercilerin kanunla belirlenmesi yanında belirli ve öngörülebilir olmasının zorunlu olduğu vurgulanmıştır (örn. olarak bkz. 1/7/1998 tarihli ve E.1996/74, K.1998/45 sayılı; 23/12/2015 tarihli ve E.2014/195, K.2015/116 sayılı; 18/1/2017 tarihli ve E.2016/136, K.2017/9 sayılı; 11/7/2018 tarihli ve E.2017/32, K.2018/81 sayılı kararlarımız). Dolayısıyla, istinaf veya temyiz incelemesi safhasında karar vermeye yetkili mercilerin yanında, daha önce hüküm vererek dosyadan el çekmiş ilk derece mahkemesinin de bazı mahkûmlar hakkında tutuklama kararını kaldırarak adlî kontrol kararı vermeye veya adlî kontrol kararının gereğini yerine getirmedikleri gerekçesiyle tutuklama kararı vermeye yetkili olduğunu hükme bağlayan mezkûr kuralların Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile 37. maddesindeki kanunî hâkim güvencesi kapsamında incelenmesi gerekir. Başka bir anlatımla, kanunla, biri ilgililer hakkında hüküm vererek dosyadan el çekmiş olan ilk derece mahkemesi; diğeri de istinaf veya temyiz incelemesi için dosya önünde bulunan kanun yolu mercii olmak üzere iki ayrı yargı merciinin aynı konuda aynı anda yetkili kılınmasının Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile 37. maddesinde düzenlenen kanunî hâkim güvencesine uygun olup olmadığı değerlendirilmelidir. Çoğunluğun red gerekçesinde, yukarıda belirtilen kurallardan ilkinin kamu yararı amacını gerçekleştirmek amacıyla getirildiği belirtilerek Anayasanın 2. maddesine aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmışsa da, hukuk devleti ilkesinin diğer unsurları açısından bir değerlendirme yapılmamıştır. Oysa, Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukuk devletinin temel unsurlarından biri olan belirlilik ilkesinin de (bu ilkeyle ilgili ayrıntılı açıklama için bkz. 3/6/2021 tarihli ve E.2020/9, K.2021/37 sayılı karara ilişkin karşıoy gerekçem), incelenen kuralların Anayasaya uygunluk denetiminde gözönünde bulundurulması zorunludur. İncelenen her iki kuralın sonucu olarak aynı anda birden fazla mahkemenin yetkili kılınmasına karşılık, ilk derece mahkemesinin kararı ile kanun yolu mercilerinin değerlendirmeleri ve kararları arasında farklılık ortaya çıkması hâlinde bu farklılığın nasıl giderileceği ve hangi merciin kararının uygulanacağı konusunda tam bir belirsizlik bulunduğu gibi ilgili kişilerin hukukî durumlarını da belirsiz hâle getirecek bu tür çelişkili kararların sebep olacağı sorunları nihaî olarak ortadan kaldıracak bir yol da öngörülmemiştir. Kurallardaki bu belirsizlik ilgililer yönünden tereddüte ve keyfîliğe yol açabilecek nitelikte olmasının yanında hukukî güvenlik ilkesiyle bağlantılı olarak kuralların öngörülebilir olmasını ve belli bir kesinlik içinde hangi somut olgulara hangi sonuçların bağlandığının görülebilmesini de imkânsız hâle getirmiştir. Bu itibarla, anılan kuralların Anayasanın 2. maddesi ile birlikte değerlendirilerek kanunî hâkim güvencesi kapsamında hukukî belirsizliğe yol açtığı gerekçesiyle 37. maddesine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun aksi yöndeki kararına karşıyım. Diğer taraftan, çoğunluğun mezkûr kurallardan ilkinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sınırlama getirmediği, ikincisinin de bu hakka getirilen sınırlamada ölçüsüzlük bulunmadığı gerekçesiyle Anayasanın 19. maddesine aykırı olmadığı yönündeki değerlendirmelerine ve ulaştığı sonuca da Başkan Sayın Zühtü ARSLAN’ın karşıoy gerekçesinde açıklanan sebeplerle katılmıyorum. 2. Çoğunluğun, 5275 sayılı Kanunun 61. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlesindeki “… ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan…” ibaresinin (62. maddenin ek (4) numaralı fıkrası yönünden) ve 62. maddesine eklenen (4) numaralı fıkranın iptali talebinin reddine ilişkin gerekçesinde; dava konusu kurallarla ifade ve basın özgürlüklerine sınırlama getirildiği, temel hakları sınırlayan kanun hükümlerinin keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği, bunun Anayasanın 2. maddesinde teminat altına alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, dolayısıyla Anayasanın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunîliğin hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda yapılan değerlendirmeye göre kuralların belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı bulunmadığı, ayrıca meşru bir amaca dayandığı, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olduğu belirtilerek kuralların Anayasanın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Gerekçede belirtilen ilkelere katılmakla birlikte, bunların incelenen kurallara uygulanması neticesinde ulaşılan sonuçlardan, kuralların Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ışığında yorumlanarak Anayasanın 13. maddesi uyarınca kanunîlik ölçütüne uygun bulunmasına ilişkin çoğunluk görüşüne belirlilik ilkesine ve dolayısıyla kanunîlik ölçütüne aykırılık bulunduğu gerekçesiyle (ayrıntılı açıklama için bkz. 3/6/2021 tarihli ve E.2020/9, K.2021/37 sayılı karara ilişkin karşıoy gerekçem); diğer değerlendirmelere ve sonuçlara da Başkan Sayın Zühtü ARSLAN’ın karşıoy gerekçesinde belirtilen sebeplerle katılmıyorum. Yukarıda açıklanan sebeplerle bu kuralların da Anayasaya aykırı olduğu ve iptal kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle karara karşıyım.         Üye  M. Emin KUZ       KARŞIOY YAZISI 1. Mahkememiz çoğunluğunun 14/4/2020 tarihli ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 62. maddesine eklenen (4) numaralı fıkrasın ilk iki cümlesinin ve 31. maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 61. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlede yer alan “…ve 62nci maddedeki şartları taşıyan…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ilişkin kanaatine katılmamaktayım. 2. Kanun’un 62. maddesinde hükümlülerin süreli ve süresiz yayınlardan yayınlanması hakkı düzenlenirken dördüncü fıkranın ilk cümlesinde Basın İlân Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayınlama hakkı bulunmayan gazetelerin ceza infaz kurumuna kabul edilemeyeceği, ikinci cümlede ise ilan ve reklamın geçici süreyle kesilmesi hâlinin bu hükmün dışında olduğu ifade edilmektedir. 3. Dolayısıyla burada ceza infaz kurumuna kabul edilecek gazetelerle ilgili olarak Basın İlân Kurumunun resmi ilan ve reklam yayınlama hakkının gazeteye verilmiş olması önem arz etmektedir. 195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun’un “gazetelerin vasıfları” başlıklı 34. maddesinde resmi ilan verilecek mevkutelerin vasıflarının münderecat, sayfa sayı ve ölçüsü, kadro, fiili satış ve en az yayın hayatı süresi bakımlarından ve uygun görülecek diğer yönlerden Basın-İlan Kurumu Genel Kurulunca tespit olunacağı hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü üzere buradaki kriterler ilgili Kanun’da sayılan hususlar dikkate alınarak Basın İlan Kurumunca belirlenecektir. 4. Dava konusu kanuni düzenlemeye konu olan hükümlülerin süreli yayınlardan faydalanması hususu doğrudan Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan düşünceyi açıklama hürriyeti ve 28. maddesinde güvence altına alınan basın hürriyeti ile ilgilidir. Bu bağlamda dava konusu kuralla Basın İlân Kurumu aracılığıyla resmî ilan ve reklam yayınlama hakkı bulunmayan gazetelerin ceza infaz kurumuna kabul edilemeyeceğinin öngörülmesi bu haklara getirilen bir sınırlama niteliğindendir. Dolayısıyla kanunla getirilen bu sınırlamanın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ile ilgili güvenceleri düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesine uygun olması gerekmektedir. 5. Bu bağlamda uygunluk denetiminde öncelikle 13. maddedeki ilk güvence olan “kanunilik” koşulunun sağlanması gerekmektedir. Bu koşulla ilgili olarak sınırlamayı öngören kanunun açık, net ve idarenin sübjektif uygulamasına sebebiyet vermeyecek, keyfiliğe imkân vermeyen nitelikte olması gerekmektedir. 6. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bir kararında ifade ettiği biçimde temel hak ve özgürlüğü sınırlandıran kanunun yeterince açık, anlaşılabilir ve ulaşılabilir olması önem arz etmektedir (Bk.: Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 50). 7. Oysa dava konusu kurallar ceza infaz kurumlarına kabul edilecek gazeteler yönünden Basın İlan Kurumuna geniş bir takdir imkânı vermektedir. Bu yönü ile hükümlülerin düşünceyi açıklama ve basın hürriyetlerine kanunla getirilen sınırlama Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen “kanunla sınırlama” güvencesinde aranan şartları sağlamaktan uzaktır. 8. Yukarıda sıralanan gerekçelerle 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesiyle 5275 Sayılı Kanun’un 62. maddesine eklenen (4) numaralı fıkrasının ilk iki cümlesi Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 9. Öte yandan aynı Kanun’un 61. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen ikinci cümlede yer alan “…ve 62 nci maddedeki şartları taşıyan…” ibaresi de yukarıda iptali gerektiği kanaatinde olduğum kurala gönderme yaptığından 62. maddenin ilk iki cümlesindeki gerekçelerle Anayasa’ya aykırılık taşıdığı için bu ibarenin de iptali gerekmektedir. 10. Yukarıda sıralanan gerekçelerle çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamaktayım.         Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ   ```