AİHM - DEMİR VE BAYKARA - TÜRKİYE DAVASİ, Dosya No : 34503/97, Tarih : 2008-11-12

# AİHM - DEMİR VE BAYKARA - TÜRKİYE DAVASİ, Dosya No : 34503/97, Tarih : 2008-11-12 AVRUPA KONSEYİ COUNCİL OF EUROPE AVRUPA İNSAN HAKLARİ MAHKEMESİ BÜYÜK DAİRE DEMİR VE BAYKARA – TÜRKİYE DAVASİ (Başvuru no: 34503/97) KARAR STRAZBURG 12 Kasim 2008 İşbu karar nihaidir, ancak şekli düzeltmelere tabi olabilir. ______________________________________________________________________________________ © T.C. Dişişleri Bakanliği, 2008. Bu gayriresmi özet çeviri Dişişleri Bakanliği Avrupa Konseyi ve İnsan Haklari Genel Müdür Yardimciliği tarafindan yapilmiş olup, Mahkeme’yi bağlamamaktadir. Bu çeviri, davanin adinin tam olarak belirtilmiş olmasi ve yukaridaki telif hakki bilgisiyle beraber olmasi koşulu ile Dişişleri Bakanliği Avrupa Konseyi ve İnsan Haklari Genel Müdür Yardimciliği’na atifta bulunmak suretiyle ticari olmayan amaçlarla alintilanabilir. USUL Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açilan 34503/97 numarali davanin nedeni, T.C. vatandaşlari Kemal Demir ve Vicdan Baykara’nin (başvuranlar) Avrupa İnsan Haklari Komisyonu’na, 8 Ekim 1996 tarihinde, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin (AİHS) eski 25. maddesi uyarinca yapmiş olduğu başvurudur. Başvuranlar, Avrupa İnsan Haklari Mahkemesi (AİHM) önünde Ankara Barosu avukatlarindan S. Karaduman tarafindan temsil edilmiştir. 21 Kasim 2006’da AİHM 2. Dairesi oybirliği ile ulusal yargi makamlarinin Tüm Bel Sen’in hukuki kişiliğini tanimamalari ve Tüm Bel Sen ile Gaziantep Belediyesi arasinda imzalanan toplu iş sözleşmesini geçersiz saymalari nedeniyle AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir. Hükümet 21 Şubat 2007’de Büyük Daire başvurusunda bulunmuş ve 23 Mayis 2007’de bu başvuru kabul edilmiştir. 16 Ocak 2008’de Strazburg’ta duruşma yapilmiştir. OLAYLAR Kemal Demir ve Vicdan Baykara isimli başvuranlar, sirasiyla 1951 ve 1958 doğumludur ve Gaziantep ve İstanbul’da ikamet etmektedir. Birinci başvuran, Tüm Bel Sen isimli sendikanin üyesi, ikinci başvuran ise bu sendikanin başkani idi. Davanin koşullari Tüm Bel Sen sendikasi, 657 Sayili Devlet Memurlari Kanunu’na tabi çeşitli belediyelere mensup memurlar tarafindan 1990 yilinda kurulmuştur. Tüzüğünün 2. maddesine göre, sendikanin amaci, üyelerinin istek ve taleplerinin hizmetinde demokratik sendikaciliği teşvik etmektir. Sendikanin genel merkezi İstanbul’dadir. Tüm Bel Sen, 27 Şubat 1993 tarihinde, Gaziantep Belediyesi ile 1 Ocak 1993’ten itibaren geçerli olmak üzere iki yillik bir toplu sözleşme yapmiştir. Bu toplu sözleşme, Gaziantep Belediye çalişanlarinin, maaş, ödenek ve sosyal yardim hizmetleri gibi çalişma koşullarina ilişkin tüm hususlari kapsamaktaydi. Gaziantep Belediyesi, özellikle finansal yükümlülükler olmak üzere, sözleşme kapsamindaki belli yükümlülüklerini yerine getiremediğinden, sendikanin başkani olarak ikinci başvuran, 18 Haziran 1993 tarihinde Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi’nde (“Bölge İdare Mahkemesi”) Gaziantep Belediye’sine karşi dava açmiştir. Bölge İdare Mahkemesi, 22 Haziran 1994 tarihinde, Tüm Bel Sen lehine karar vermiştir. Gaziantep Belediyesi temyize gitmiştir. 13 Aralik 1994 tarihinde, Yargitay (4. Hukuk Dairesi), Bölge İdare Mahkemesi’nin kararini bozmuştur. Yargitay, memurlar tarafindan sendika kurulmasina karşi hukuki hiçbir engel olmamakla beraber, mevcut mevzuat uyarinca, bunlarin toplu sözleşme yapma yetkisi bulunmadiğina hükmetmiştir. 1 Yargitay bu sonuca varirken, devlet memurlari ve kamu yönetimi arasinda bulunan, istihdam, söz konusu işin niteliği ve kapsami ile memurlara statüleri gereğince taninan ayricaliklar ve teminatlara ilişkin özel ilişkiyi dikkate almiştir. Bu ilişkinin, işverenler ve umumi hukuka tabi ücretliler (yani özel sektör çalişanlari ile bir kamu sektöründe istihdam edilen işçiler) arasinda var olan ilişkiden farkli olduğu kanisina varmiştir. Sonuç olarak, toplu sözleşmeler ile grev ve lokavt hakkini düzenleyen 2322 no’lu Kanun, memurlar ile idare arasindaki ilişkide uygulanamaz. Memur sendikalari ve bir idare arasinda “toplu” sözleşme niteliğinde olan herhangi bir sözleşmenin spesifik bir mevzuata dayandirilmasi gereklidir. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi, 28 Mart 1995 tarihli kararinda, devlet memurlari tarafindan kurulmuş olan sendikalara toplu sözleşme hakki taniyan açik yasal hükümlerin bulunmamasina rağmen, bu boşluğun, Türkiye’nin halihazirda onaylamiş olduğu ve Anayasa bağlaminda da iç hukukta doğrudan uygulanabilir nitelikte olan, Uluslararasi Çalişma Örgütü (İLO) sözleşmeleri gibi uluslararasi anlaşmalar işiğinda doldurulmasi gerektiği gerekçesiyle ilk kararini muhafaza etmiştir. Bölge İdare Mahkemesi, diğer hususlarin yani sira, ilk olarak, Tüm Bel Sen sendikasinin, tüzüğünü uzun zaman önce il valiliğine sunmuş ve o zamandan bu yana, faaliyetlerini yetkili mercilerin en ufak müdahalesi olmaksizin gerçekleştiren, kanuni yollarla oluşturulmuş yasal bir kuruluş olduğunu belirtmiştir. Mahkeme bu konuya ilişkin olarak, kendi karari ve Yargitay 4. Hukuk Dairesi’nin karari arasinda bir uyumsuzluk bulunmadiğini eklemiştir. Memurlarin toplu sözleşme yapma haklarina ilişkin olarak, mahkeme, Türk hukukunda bu konuda bir boşluk olmasina rağmen, bir ihtilafin iletildiği mahkemenin Medeni Kanun’un 1. maddesi kapsaminda bu boşluğu doldurma ve davayi karara bağlama yükümlülüğünün bulunduğu kanisina varmiştir. Mahkemeye göre, ayni yükümlülük, Anayasa’da herkese mahkemeye erişim hakkinin tanindiği 36. maddeden de kaynaklanmaktaydi. Bu bağlamda, spesifik ulusal yasalarin yasama tarafindan yürürlüğe konulmamiş olmasina rağmen, Türkiye tarafindan imzalanmiş olan İLO uluslararasi iş sözleşmelerinin ilgili hükümlerinin bu davaya uygulanmasi gerekmekteydi. Türkiye tarafindan imzalanmiş olan bu uluslararasi belgelerin ilgili hükümlerini doğrudan uygulayarak, mahkeme, başvuran sendikanin bu tür toplu sözleşmelere girme hakki olduğu kanisina varmiştir. Sözkonusu toplu sözleşmenin geçerliliğinin, yapildiği tarihte bu konuyu düzenleyen bir mevzuat bulunmamasindan etkilenip etkilenmediği konusuyla ilgili olarak, mahkeme, işveren-ücretli ilişkisiyle bağlantili olmasindan dolayi sözleşmenin bir özel hukuk kontrati olduğunu mütalaa etmiştir. Borçlar Kanunu’nun 19. ve 20. maddeleriyle belirlenen sinirlar içinde, yani kanuni hükümlere, örf ve adet hukukuna ve ahlak ve kamu düzenine saygi göstermek koşuluyla, taraflarin bu toplu sözleşmenin içeriğini özgürce belirleme haklari bulunmaktaydi. Sözkonusu toplu sözleşmenin metninin incelenmesi sonucunda, bu gerekliliklerle herhangi çelişki ortaya konulmamiştir. Sonuç olarak, mahkeme, başvuran sendika ile Gaziantep Belediyesi arasindaki toplu sözleşmenin taraflari bağlayici niteliği olan geçerli yasal bir belge olduğunu tespit etmiştir. Mahkeme, Kemal Demir’e, sözkonusu toplu sözleşme ile sağlanan maaş ve ödenek artişlarina eşit bir meblağin ödenmesine karar vermiştir. 2 Yargitay (Hukuk Daireleri Genel Kurulu), 6 Aralik 1995 tarihli kararinda, Bölge İdare Mahkemesi’nin 28 Mart 1995 tarihli kararini bozmuştur. Anayasa’da yer alan birtakim hak ve özgürlüklerin davacilara doğrudan uygulanabileceğini, ancak bazilarinin uygulanamayacağini tespit etmiştir. Aslinda, Anayasa “bu hakkin kullanilmasi mevzuatla düzenlenir” ifadesiyle, kullanilacak ve uygulanacak olan hak ve özgürlüklerin, spesifik bir mevzuatin yürürlüğe konulmasini gerektirdiğini açikça belirtmiştir. Böyle bir mevzuatin yokluğunda, bir sendikaya katilma ve toplu iş sözleşmesi yapma dahil, bu hak ve özgürlüklerin kullanilmasi mümkün değildir. Yargitay ayrica, bireyin özgür iradesi ilkesinin, tüzel kişiliklerin kurulmasinda mutlak olmadiği kanisina varmiştir. Tüzel kişiler, ancak kanunla öngörülmüş olan şart ve usullere riayet ettikleri takdirde kendilerini oluşturan bireylerden bağimsiz tüzel kişilik edinebilirler. Bir tüzel kişiliğin ortaya çikmasi, kurucularinin iradesinin kanunla taninmiş hukuki sonucudur. Yargitay, dernek, sendika ve siyasi parti kurma özgürlüğünün, Anayasa’da taninmiş olsa dahi, yalnizca bireylerin basit bir irade beyani ile kullanilamayacağina işaret etmiştir. İlgili kanunun yokluğunda, bu tür bir tüzel kişiliğin varliği taninamazdi. Yargitay’a göre, bu tespit, Anayasa’da belirtilmiş olan “hukukun üstünlüğü” ve “demokrasi” ilkeleriyle çatişmamaktaydi zira kamu yararinin sağlanmasi amaciyla tüzel kişilerin Devlet tarafindan denetlenmesi, her demokratik hukuk sisteminde gerekliydi. Yargitay ayrica, sendikanin kurulduğu tarihte yürürlükte olan mevzuatin, memurlarin sendika kurmasina izin vermediğine işaret etmiştir. Daha sonra gerçekleştirilen ve memurlara sendika kurma ve toplu iş sözleşmesi yapma hakki taniyan Anayasa değişikliklerinin, Tüm Bel Sen’in tüzel kişilik kazanmadiği ve bu nedenle dava açma veya kendini savunma gibi kanuni yeterliliğinin olmadiği tespitini geçersiz kilacak nitelikte olmadiğini ifade etmiştir. Sendikanin temsilcilerinin karar düzeltme talebi Yargitay tarafindan 10 Nisan 1996 tarihinde reddedilmiştir. Gaziantep Belediyesi’nin hesaplarinin Sayiştay tarafindan incelenmesinin ardindan, Tüm Bel Sen’in üyeleri, feshedilmiş olan toplu sözleşmeden elde ettikleri ek geliri geri ödemek zorunda kalmişlardir. Sayiştay, sendikanin yaptiği toplu sözleşmelerle ilgili en son merci olarak verdiği kararlarda, memurlarin statüsünün, ki bunlara memurlarin maaşlari ve ödenekleri de dahildir, kanunla belirlendiğine işaret etmiştir. Ayrica, 23 Temmuz 1995 tarihinde Anayasa’nin 53. maddesinde değişiklik yapilmasindan ve 25 Haziran 2001 tarihinde memurlarin sendikalarina ilişkin 4688 no’lu Kanun’un yürürlüğe girmesinden bu yana, bu tür sendikalarin belli temsil koşullari çerçevesinde toplu görüşme haklarinin olduğunu, ancak işverenleriyle bu tür anlaşmalar yapabilen umumi hukuka tabi ücretli sendikalarinin aksine, doğrudan idare ile geçerli toplu sözleşme yapma haklarinin olmadiğini mütalaa etmiştir. İşveren idare ile ilgili sendika arasinda yapilan bir toplu sözleşme, ancak Bakanlar Kurulu’nun onayiyla bağlayici hale gelebilir. Başvuran sendika tarafindan yapilan toplu sözleşmenin bu şartlari haiz olmadiğini tespit etmesinin ardindan, Sayiştay, kanunun tanidiğindan daha yüksek ödemeler tesis eden muhasiplerin, fazla olan meblağlari Devlet bütçesine geri aktarmalari gerektiğine karar vermiştir. Sayiştay, bu ödemelerden sorumlu olan muhasiplere yönelik idari, mali ve adli takibatin devam etmemesini gerektiren 4688 no’lu Kanun’un 4. maddesini uygulamayi reddetmiştir. Bu hükmün toplu sözleşmeleri geçerli kilmadiğini ve sözkonusu muhasipleri, bu 3 sözleşmeler gereği yapilan ödemeler sonucunda Devletin uğradiği zarari Devlete geri ödeme yükümlülüğünden kurtarmadiği kanisina varmiştir. Akabinde, sözkonusu muhasipler, sendikalara üye ve feshedilmiş toplu sözleşmeler çerçevesinde ek ödemelerden yararlanmiş olan memurlara rücu etmiştir. HUKUK İ.HÜKÜMET’İN ÖN İTİRAZİ Hükümet, Büyük Daire huzurunda kabuledilebilirliğe ilişkin iki itirazda bulunmuştur: birisi AİHS dişinda, ve özellikle Türkiye’nin onaylamadiği uluslararasi anlaşmalarin kendisine uygulanamayacaği hususu ve diğeri başvuranlarin umumi hukuk ücretlileri değil devlet memuru olmalari nedeniyle AİHS’nin 11. maddesinin uygulanamayacaği hususu. İlk itirazla ilgili olarak, Hükümet, AİHM’nin, AİHS’yi yorumlamak suretiyle, sözleşmeci Devletlere AİHS’de öngörülmemiş yeni yükümlülükler getiremeyeceğini savunmuştur. Özellikle, Daire’nin (Türkiye’nin 5. ve 6. maddelerine taraf olmadiği) Avrupa Sosyal Şarti’na ve kontrol mekanizmasinin içtihadina büyük önem atfettiğini mütalaa ederek, Türkiye’nin taraf olmadiği uluslararasi belgelerin Türkiye için bağlayici olmasinin imkansizliği nedeniyle Büyük Daire’nin başvuruyu, AİHS’yle ratione materiae uyumsuz olduğundan kabuledilemez ilan etmesi talebinde bulunmuştur. İkinci itirazla ilgili olarak, Hükümet, daha ziyade, AİHS’nin 11. maddesinin son cümlesinde bu maddenin “Devletin idare mekanizmasinda görevli olan memurlar”a uygulanmasina ilişkin olarak yer alan kisitlamaya atif yaparak, belediye memurlari da dahil olmak üzere Türk devlet memurlarinin, Devlet Memurlari Kanunu çerçevesinde (no. 657) spesifik ve oldukça ayrintili bir dizi yasal kurala tabi olduklarini ve bu şekilde diğer çalişanlardan farkli olduklarini ifade etmiştir. Hükümet, AİHM’den, 11. madde hükümleriyle ratione materiae uyumsuz olduğundan dolayi başvuruyu kabuledilemez ilan ederek reddetmesini talep etmiştir. Başvuranlar, Hükümet’in itirazlarini reddetmiştir. AİHM, Hükümet’in AİHM’nin Avrupa Sosyal Şarti’ni dikkate almasina ilişkin itirazinin, ön itiraz olarak değerlendirilemeyeceğini gözlemlemiştir. Nitekim, Hükümet’in itirazinin yerinde olduğu düşünülse dahi, bir başvuru, AİHM’nin bir Daire’sinin esasa ilişkin değerlendirmesini bazi metinlerin işiğinda yapmiş olmasi, tek başina başvurunun kabuledilemez ilan edilmesi için yeterli değildir. Aslinda, Hükümet’in bu itirazi, daha ziyade davanin esasinin incelenmesiyle ilgilidir ve bu kapsamda ele alinacaktir. AİHS’nin ratione materiae uygulama alanina ilişkin olarak ise, AİHM öncelikle, Hükümet’in, kabuledilebilirliğin incelenmesinden önce Daire’ye özünde ayni argümani sunmuş olmasi nedeniyle bu argümani ileri sürme yetkisi bulunmadiğini gözlemlemiştir. Bir yetkisizlik durumu sözkonusu olsa da AİHM, kendi yetkisini ilgilendiren bu konuyu incelemekten kaçinamazdi; bu yetkinin kapsami, taraflar tarafindan belirli bir davaya ilişkin sunulan görüşlerle değil, AİHS’nin kendisi, özellikle de 32. maddesi tarafindan belirlenmektedir (bkz. üzerinde gerekli değişiklikler yapilmak üzere, Blecic – Hirvatistan [BD], no. 59532/00). 4 Ancak, Hükümet tarafindan yapilan bu itiraz, AİHM’nin, AİHS’nin 11. maddesinde yer alan “devletin idare mekanizmasinda görevli olan memurlar” kavraminin incelemesini gerektirmektedir. Dolayisiyla, AİHM bunu esaslarla birleştirmeyi uygun görmüştür. İİ.AİHS’NİN 11. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASİ Başvuranlar, yerel mahkemelerin kendilerini sendika kurma ve toplu sözleşme yapma hakkindan mahrum biraktiğini ileri sürerek şikayetçi olmuşlardir. Bu bağlamda AİHS’nin 11. maddesine atifta bulunmuşlardir: “1. Herkes asayişi bozmayan toplantilar yapmak, dernek kurmak, ayrica çikarlarini korumak için başkalariyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katilmak haklarina sahiptir. 2. Bu haklarin kullanilmasi, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunmasi, kamu düzeninin sağlanmasi ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağliğin veya ahlakin veya başkalarinin hak ve özgürlüklerinin korunmasi amaçlariyla ve ancak yasayla sinirlanabilir. Bu madde, bu haklarin kullanilmasinda silahli kuvvetler, kolluk mensuplari veya devletin idare mekanizmasinda görevli olanlar hakkinda meşru sinirlamalar konmasina engel değildir.” A. AİHS’nin Başka Uluslararasi Belgeler İşiğinda Yorumlanmasi AİHM, yukarida belirtildiği gibi, Hükümet’in, bir başvuru çerçevesinde, AİHS dişindaki uluslararasi belgelerin, özellikle de taraf olmadiklarinin, kendisine karşi ileri sürülemiyeceğine ilişkin itirazini, esasa ilişkin değerlendirme safhasinda incelemeye karar verdiğini hatirlatir. AİHS’nin 11. maddesi kapsamindaki şikayetlerin esaslarinin incelenmesinde uygulanacak metodolojiyle daha çok ilintili olduğundan, AİHM, diğer hususlara geçmeden önce bu konunun çözüme ulaştirilmasi gerektiği kanisina varmiştir. 1.Taraflarin Görüşleri (a)Hükümet Hükümet, AİHM’nin, yorum yoluyla AİHS tarafindan öngörülmemiş yeni yükümlülükler yaratamayacağini savunmaktadir. İlgili tarafin muvafakat etmediği bir uluslararasi anlaşmanin kendisine uygulanamayacağini ileri sürmüştür. Hükümet, AİHM’nin gerektiğinde “taraflar arasindaki ilişkilerde uygulanabilir uluslararasi hukukun ilgili kurallarini” daima dikkate aldiğini kabul etmekte, ancak (bkz. Al-Adsani – İngiltere [BD], no. 35763/97), bu yaklaşimin Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 31/3. maddesinde yer alan kriterlere riayet edildiğinde ve özellikle ilgili Devletin bağli olduğu anlaşmalar dikkate alindiğinda, meşru olduğunu değerlendirmektedir. Türkiye, 1989’da imzaladiği Avrupa Sosyal Şarti’nin, 5. (örgütlenme) ve 6. maddesi’ne (toplu sözleşme hakki) taraf değildir. AİHS’de toplu sözleşme yapma hakkini teminat altina alan açik bir hükmün yokluğunun, sözkonusu Devletin taraf olmadiği diğer belgeler dikkate alinarak telafi edildiği bu davadaki gibi bir durumda, bu hükümleri dolayli olarak bağlayici kilan bir yorum daha da sorunlu bir nitelik sergilemekteydi. 5 (b)Başvuranlar Başvuranlar, Hükümet’in AİHS’nin yorumlanmasina ilişkin hususu ortaya koyma şeklini eleştirmişlerdir. Daire’nin, Sosyal Şart’in yukarida anilan hükümlerini bu davada uygulamadiğini, ancak AİHS’nin 11. maddesine ilişkin yorumunda, örgütlenme ve toplu görüşme hakki arasindaki ilişkiyle ilgili olarak Sosyal Şart Bağimsiz Uzmanlar Komitesi’nin bir görüşünü dikkate aldiğini belirtmiştir. 2. Daire Daire’nin sözkonusu itiraza ilişkin hüküm verme saiki bulunmamaktaydi. Dernek kurma özgürlüğü ve toplu iş sözleşmesine girme özgürlüğü arasindaki organik bağa işaret ederken, tamamlayici bir argüman olarak Sosyal Şart’ta yer alan Bağimsiz Uzmanlar Komitesi’nin görüşüne atifta bulunmuştur (Daire karari, 35. paragraf). Daire, kararinda, şikayetçi olunan önlemin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadiğini ve özellikle de Tüm Bel Sen isimli sendikanin kendi üyelerinin çikarlarini savunmada bir araç olarak toplu görüşmeyi seçmekte iyi niyetli davranip davranmadiğini değerlendirirken İLO sözleşmelerine atifta bulunmuştur. 3.AİHS hükümlerinin diğer uluslararasi metinler ve belgeler işiğinda yorumlanmasi uygulamasi (a)Temel AİHS’de kullanilan terim ve kaliplarin anlamini belirlemede, aslen Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 31. ve 33. maddelerinde yer alan yorum kurallari AİHM’ye kilavuzluk eder (bkz. örneğin Golder – İngiltere, 21 Şubat 1975; Johnston ve Diğerleri – İrlanda, 18 Aralik 1986; Lithgow ve Diğerleri – İngiltere, 8 Temmuz 1986; Witold Litwa – Polonya, no. 26629). Viyana Sözleşmesi uyarinca, AİHM’nin, sözcüklere bağlamlarinda yüklenecek siradan anlamlari ve sözcüklerin dahil olduklari hükmün amaci işiğinda yüklenecek anlamlari tespit etmesi gereklidir (bkz. yukarida anilan Golder; yukarida anilan Johnston ve Diğerleri; Viyana Sözleşmesi’nin 31/1. maddesi). Yukarida değinilen safhalar uyarinca belirlenmiş olan bir anlamin teyit edilmesi için, ya da anlamin, tanimlanmadiği takdirde muğlak, bulanik, ya da bariz bir biçimde anlamsiz veya mantiksiz olacaği durumlarda anlami belirlemek için, tamamlayici yorum yollarina da başvurulabilir (Viyana Sözleşmesi’nin 32. maddesi; Saadi – İngiltere [BD], no. 13229/03). AİHS her şeyden önce insan haklarinin korunmasina yönelik bir sistem olduğundan, AİHM, AİHS’yi, AİHS’de yer alan haklari teorik ve aldatici değil uygulanabilir ve etkili kilacak bir şekilde yorumlamali ve uygulamalidir. Ayrica, AİHS bir bütün olarak ele alinmali ve çeşitli hükümleri arasinda iç tutarlilik ve uyumu teşvik edecek şekilde yorumlanmalidir (bkz. diğer kararlarin yani sira, Stec ve Diğerleri – İngiltere (karar) [BD], no. 65731/01 ve 65900/01). Bunlara ek olarak, AİHM hiçbir zaman, AİHS hükümlerini, AİHS’yle korunan hak ve özgürlüklerin yorumlanmasinda tek başvuru çerçevesi olarak değerlendirmemiştir. Tam aksine, Sözleşmeci Taraflar arasindaki ilişkilerde uygulanabilecek olan bütün ilgili uluslararasi hukuk kural ve ilkelerini de dikkate almalidir (Bkz. yukarida anilan Saadi; yukarida anilan Al-Adsani; Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi – İrlanda [BD], no. 45036/98; Viyana Sözleşmesi’nin 31/3. maddesinin (c) bendi). 6 AİHM ayrica, günümüz koşullarinda yorumlanmasi gereken AİHS’nin “yaşayan” niteliğine daima atifta bulunduğunu ve AİHS hükümlerini yorumlamasinda gelişen ulusal ve uluslararasi hukuk normlarini dikkate aldiğini gözlemler (bkz. Soering – İngiltere, 7 Temmuz 1989; Vo – Fransa, [BD], no. 53924/00; Mamatkulov ve Askarov – Türkiye [BD], no. 46827/99 ve 46951/99). (b)AİHS’nin Yorumlanmasinda Kullanilan Uluslararasi Metin ve Belgelerin Çeşitliliği (i)Genel Uluslararasi Hukuk AİHS’nin temel hükümlerinin Sözleşmeci Devletlere dayattiği kati yükümlülükler, öncelikle ilgili hükme uygulanabilir uluslararasi anlaşmalarin işiğinda yorumlanabilir (bu anlamda örneğin, AİHM, AİHS’nin 8. maddesini, 20 Kasim 1989 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Haklari Sözleşmesi ve 24 Nisan 1967 tarihli Çocuklarin Evlat Edinilmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi işiğinda yorumlamiştir – bkz. Pini ve Diğerleri – Romanya, no. 78028/01 ve 78030/01; Emonet ve Diğerleri – İsviçre, no. 39051/03…). Yine başka uluslar arasi sözleşmelere atifta bulunma babinda, AİHM, devletin “aile içi köleliğe” ilişkin pozitif yükümlülüğünü tespit etmek amaciyla, evrensel uluslararasi sözleşmelerin hükümlerini dikkate almiştir (İLO Zorla çaliştirma Sözleşmesi, Esaretin, Esir Ticaretinin ve Esarete Benzer Uygulamalarin ve Kurumlarin Kaldirilmasina Dair Ek Sözleşme ve Uluslararasi Çocuk Haklari Sözleşmesi – bkz. Siliadin – Fransa, no. 73316/01). Bu uluslararasi sözleşmelerin ilgili hükümlerine atifta bulunmasinin ardindan, AİHM, AİHS’nin 4. maddesine riayet edilmesi hususunu yalnizca devlet yetkililerinin doğrudan eylemleriyle sinirlamanin, özellikle bu konuyla ilgili olan uluslararasi anlaşmalarla tutarsiz olacağini ve sözkonusu maddeyi etkisiz kilacağini mütalaa etmiştir. Üstelik, AİHM’nin Golder davasinda belirttiği üzere, taraflar arasindaki ilişkilerde uygulanabilir olan ilgili uluslararasi hukuk kurallari, “uygar uluslarca taninmiş olan genel hukuk kurallari”ni da içermektedir (bkz. Uluslararasi Adalet Divani Statüsü’nün 38/1 maddesinin (c) bendi). Avrupa Konseyi Danişma Meclisi Hukuk Komitesi Ağustos 1950’de görevlerini yerine getirmede “Komisyon’un ve AİHM’nin bu tür ilkeleri uygulamalarinin gerekeceğini” öngörmüş ve AİHS’ye bu kapsamda spesifik bir madde eklemeyi “gereksiz” görmüştür (Documents of the Consultative Committee, working papers of the 1950 session, Cilt İİİ, no. 93, s. 982, 5. paragraf). Soering kararinda, AİHM, üçüncü ülkelere sinir dişi etmeye ilişkin olarak AİHS’nin 3. maddesiyle ilgili içtihadini geliştirmede evrensel kapsamlari olan metinlerde ortaya konulmuş ilkeleri dikkate almiştir. İlk olarak, 1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararasi Sözleşmesi’ne ve 1969 tarihli Amerika İnsan Haklari Sözleşmesi’ne atifla, AİHS’nin 3. maddesine aykiri muamelenin yasaklanmasinin uluslararasi çapta kabul gören bir standart olduğunu değerlendirmiştir. İkinci olarak, (Birleşmiş Milletler) İşkence ve Diğer Zalim, İnsanlik Dişi ve Küçük Düşürücü Muamele ve Cezaya Karşi Sözleşme’nin, bir kimsenin işkenceye maruz birakilabileceği başka bir devlete sinir dişi edilmesini yasaklamasinin, AİHS’nin 3. maddesinin genelinde esasen benzer bir yükümlülüğün halihazirda bulunmadiği anlamina gelmediği kanisindadir. Ayrica, Al-Adsani kararinda evrensel anlaşmalara atifla (İnsan Haklari Evrensel Bildirgesi’nin 5. maddesi, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararasi Sözleşme’nin 7. 7 maddesi, (Birleşmiş Milletler) İşkence ve Diğer Zalim, İnsanlik Dişi ve Küçük Düşürücü Muamele ve Cezaya Karşi Sözleşme’nin 2. ve 4. maddeleri), bunlarin uluslararasi ceza mahkemeleri (Eski Yugoslavya Uluslararasi Ceza Mahkemesi’nin 10 Aralik 1998 tarihli Furundzija karari) ve ulusal mahkemeler (Lordlar Kamarasi’nin tek tarafli Pinochet davasi karari) tarafindan yorumlanmasiyla, işkencenin yasaklanmasinin, mutlak bir uluslararasi hukuk normu veya jus cogens statüsü kazandiğini ve bunu ilgili içtihadina dahil ettiğini tespit etmiştir. (ii)Avrupa Konseyi Belgeleri AİHM, bazi kararlarinda, AİHS’yi yorumlamak amaciyla, bilhassa Bakanlar Komitesi’nin ve Parlamenterler Meclisi’nin tavsiyeleri ve kararlari olmak üzere, Avrupa Konseyi organlarinin özleri itibariyla bağlayici olmayan belgelerini kullanmiştir (bkz. diğer kararlarin yani sira Öneryildiz – Türkiye [BD], no. 48939/99). Bu yorum yöntemleri, denetleyici mekanizma ya da uzman kadrolar olsun, diğer Avrupa Konseyi organlarinin AİHS’ye Taraf Devletleri temsil etme işlevi olmamasina rağmen, AİHM’nin bu organlardan kaynaklanan normlara atifta bulunarak kendi muhakemesini desteklemesine de neden olmuştur. AİHS’nin teminat altina aldiği hak ve özgürlüklerin tam kapsamini yorumlamak amaciyla, AİHM, örneğin, Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu ya da diğer adiyla “Venedik Komisyonu”nun (bkz. diğer kararlarin yani sira Rusya Muhafazakar Girişimciler Partisi ve Diğerleri – Rusya, no. 55066/00 ve 55638/00; Bask Milliyetçi Partisi – İparralde Bölgesel Örgütü – Fransa, no. 71251/01…; Çiloğlu ve Diğerleri – Türkiye, no. 7333/01, 6 Mart 2007), İrkçilik ve Hoşgörüsüzlüğe Karşi Avrupa Komisyonu’nun (bkz. örneğin Bekos ve Koutropoulos – Yunanistan, no. 15250/02; İvanova – Bulgaristan, no. 52435/99, Cobzaru – Romanya, no. 48254/99, 26 Temmuz 2007, D.H. ve Diğerleri – Çek Cumhuriyeti [BD], no. 57325/00 …) ve Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesi’nin (AİÖK) (bkz. örneğin Aerts – Belçika, 30 Temmuz 1998; Slimani – Fransa, no. 57671/00; Nazarenko – Ukrayna, no. 39483/98, 29 Nisan 2003; Kalashnikov – Rusya, no. 47095/99, ve Kadikis – Letonya, no. 62393/00, 4 Mayis 2006) çalişmalarindan faydalanmiştir. (iii)AİHM’nin Değerlendirmesi AİHM, Saadi – İngiltere kararinda, AİHS hükümlerinin konusu ve amacini ele alirken elindeki hukuki konunun uluslararasi hukuk temelini de dikkate aldiğini yakin tarihte teyit etmiştir. Avrupa ülkelerinin, devletlerin büyük çoğunluğu tarafindan kabul edilmiş bir dizi kuraldan ibaret olan uluslararasi ya da iç hukuk standartlari, AİHM’nin daha geleneksel yorum yöntemlerinin yeterli derecede netlik elde etmeye imkan vermediği bir AİHS hükmünün kapsamina açiklik getirmesi talep edildiğinde, göz ardi edemeyeceği bir gerçeği yansitmaktadir. Örnek vermek gerekirse, sendika hakkinin sendikal monopol anlaşmalarini dişlayan negatif bir boyutunun olduğu tespitinde AİHM, özellikle Avrupa Sosyal Şarti, kendi denetleyici organlarinin içtihadi ve diğer Avrupa ya da evrensel belgeler temelinde, konuya ilişkin olarak uluslararasi düzeyde artan bir görüş birliği olduğu temelinden hareket etmiştir (bkz. Sigurdur A. Sigurjonsson – İzlanda, 30 Haziran 1993; Sorensen ve Rasmussen – Danimarka [BD], no. 52562/99 ve 52620/99…). 8 AİHM bu bağlamda, uluslararasi hukuk normlari arasinda ortak payda arayişinda, hukuk kaynaklari arasinda, savunmaci devlet tarafindan imzalanip imzalanmadiği ya da onaylanip onaylanmadiğina göre ayirim yapmadiğini gözlemler. Evlilik dişi doğan çocuklarin yasal statüsüyle ilgili olarak Marckx – Belçika kararinda, AİHM, yorumunu, AİHS’ye diğer sözleşmeci taraflar gibi, o tarihte Belçika’nin da henüz onaylamadiği 1962 ve 1975 tarihli iki uluslararasi sözleşmeye dayandirmiştir (Marckx – Belçika, 13 Haziran 1979). AİHM, bu belgeleri imzalayanlarin oraninin düşüklüğünün, üye devletlerin büyük çoğunluğunun iç hukukunda, ilgili uluslararasi belgelerle uyumlu olarak “anne daima bellidir” (mater semper certa est) kuralinin hukuken taninmasina yönelik gelişim karşisinda kaale alinmamasi gerektiği kanisindadir. Ayrica, Christine Goodwin – İngiltere ([BD], no. 28957/95), Vilho Eskelinen ve Diğerleri – Finlandiya ([BD], no. 63235/00) ve Sorensen ve Rasmussen – Danimarka davalarinda, AİHM, bağlayici olmamasina rağmen Avrupa Birliği Temel Haklar Şarti’ni kilavuz olarak almiştir. Üstelik, McElhinney – İrlanda ([BD], no. 31253/96), Al-Adsani – İngiltere ve Fogarty – İngiltere ([BD], no.37112/97) davalarinda, AİHM, o tarihte yalnizca sekiz üye devlet tarafindan onaylanmiş olan Devletlerin Dokunulmazliğina Dair Avrupa Sözleşmesi’ni dikkate almiştir. Bunlara ek olarak, Glass - İngiltere kararinda, AİHM, AİHS’nin 8. maddesini yorumlayarak, AİHS’ye taraf devletlerin tümü tarafindan onaylanmadiği halde, 4 Nisan 1997 tarihli Oviedo İnsan Haklari ve Biyotip Sözleşmesi’nde yer alan standartlari dikkate almiştir (bkz. Glass – İngiltere, no. 61827/00). Tehlikeli faaliyetlere ilişkin olarak AİHS’nin 2. maddesi kapsamindaki devlet yükümlülüğünün kriterlerini belirlemek amaciyla, AİHM, Öneryildiz – Türkiye kararinda, diğer metinlerin yani sira, Çevreye Zarar Veren Faaliyetlerden Doğan Hasarlara İlişkin Hukuki Sorumluluk Sözleşmesi ile (ETS no. 150 - Lugano, 21 Haziran 1993) Ceza Hukuku Yoluyla Çevrenin Korunmasi Sözleşmesi’ne (ETS no. 172 - Strazburg, 4 Kasim 1998) atifta bulunmuştur. Türkiye dahil olmak üzere, üye devletlerin çoğu bu iki sözleşmeyi onaylamamişti (bkz Öneryildiz). Taşkin ve Diğerleri – Türkiye davasinda, AİHM, çevrenin korunmasi hususunda (kişinin özel hayatinin bir bölümünü teşkil ettiği değerlendirilen) AİHS’nin 8. maddesine ilişkin içtihadini, büyük ölçüde Çevre Konularinda Bilgiye Erişim, Karar Alma Sürecinde Halkin Katilimi ve Yargiya Başvuruya İlişkin Aarhus Sözleşmesi’nde (ECE/CEP/43) yer alan ilkeler temeline oturtmuştur (bkz. Taşkin ve Diğerleri – Türkiye, no. 49517/99, 4 Aralik 2003). Türkiye Aarhus Sözleşmesi’ni imzalamamişti. AİHM, Hükümet’in, ayrica İnsan Haklari İzleme Komitesi’nin çalişmalari bağlaminda, AİHS sistemini belirli ekonomik ve sosyal haklarini içerecek şekilde genişletmek üzere ek bir protokol hazirlanmasi konusunda üye devletlerin siyasi desteğinin bulunmadiğina değindiğini not etmiştir. Ancak AİHM, üye devletlerin bu tavrina, Hükümet’in de bilgisi dahilinde olduğu üzere, Sosyal Şart mekanizmasini güçlendirme dileğinin de eşlik ettiğini gözlemler. AİHM, bunu, sözleşmeci devletler arasinda ekonomik ve sosyal haklari geliştirmeye yönelik bir görüş birliğinin varliğini destekleyici bir argüman olarak değerlendirmektedir. AİHM’nin Sözleşmeci Devletlerin bu genel arzusunu, AİHS hükümlerini yorumlarken dikkate almasina engel bulunmamaktadir. 9 4.Sonuç AİHM, AİHS metnindeki terim ve kavramlarin anlamlarini tanimlamada, AİHS dişindaki uluslararasi hukuk öğelerini, bu öğelerin yetkili organlarca yorumlanmasini ve Avrupa Devletlerinin bunlarin ortak değerlerini yansitan uygulamalarini dikkate alabilir ve almalidir. Konusu spesifik olan uluslararasi belgelerden ve sözleşmeci Devletlerin uygulamalarindan kaynaklanan görüş birliği, spesifik davalarda AİHS hükümlerini yorumlarken AİHM için mülahaza teşkil edebilir. Bu bağlamda, savunmaci devletin ilgili davanin konusuna ilişkin olarak uygulanabilir olan belgelerin tümünü onaylamiş olmasi gerekmemektedir. AİHM için, ilgili uluslararasi belgelerin, uluslararasi hukukta veya Avrupa Konseyi üye devletlerinin çoğunun iç hukukunda uygulanan norm ve ilkelerde devam etmekte olan bir gelişimi ifade etmesi ve belirli bir alanda modern toplumlarda ortak bir zemin olduğunu göstermesi yeterli olacaktir (bkz. üzerinde gerekli değişiklikler yapilmak üzere, yukarida anilan Marckx). B.Belediye Memurlarinin Sendika Kurma Hakki 1.Daire karari Daire, Türk hukuku tarafindan memurlara getirilmiş olan sendika kurma yasağinin, o tarihte uygulandiği şekliyle, “zorunlu bir sosyal ihtiyac”i karşiladiğinin kendi huzurunda ispatlanmadiği kanisina varmiştir. “Mevzuatin böyle bir imkani öngörmemesinin” sendikanin feshi kadar radikal bir tedbiri hakli göstermeye yetmediğine karar vermiştir.. Tüm Haber Sen ve Çinar – Türkiye (no. 28602/95) kararina atifta bulunarak, Daire, Tüm Bel Sen isimli sendikanin faaliyetlerinin topluma ya da devlete karşi bir tehdit oluşturduğunun ortaya konulmasi yönünde herhangi bir somut kanitin yokluğunda, savunmaci devletin, başvuranlarin sendikasinin tüzel kişiliğinin tanimayi reddederken, AİHS’nin 11. maddesinde yer alan haklardan faydalanilmasini sağlama yükümlülüğüne riayet etmediği kanisindadir. Bu noktada AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir. 2.Taraflarin Görüşleri (a)Hükümet Hükümet, Büyük Daire huzurunda AİHS hükümleriyle ratione materiae olarak uyuşmazlik itirazinda bulunmuştur: AİHS’nin 11. maddesi “Devletin idare mekanizmasinda görevli olan memurlar”a uygulanamadiğindan, bu davadaki başvuranlara da uygulanamaz çünkü onlar bu kategoriye dahildir. AİHM, bu itirazi esaslarla birleştirmeye karar vermiştir. Hükümet, argümanini destekleyici olarak Türkiye’de bütün memurlarin özel bir statüden yararlandiklarini belirtmektedir. Belediye memurlarinin durumu da diğer memurlardan farkli değildir, zira yerel yönetim organlari kamu görevi ifa eden hükümet kurumlaridir. Hükümet, devletlere, silahli kuvvetler, polis ve devletin idare mekanizmasinda görevli olan memurlara demokratik bir toplumda gereklilik kriterini karşilamasi gerekenlerden başka kisitlamalar da getirme yetkisi veren, AİHS’nin in fine 11. maddesinin açik koşullarinin, yorum ya da içtihat yoluyla etkisiz kilinmasinin mümkün olmadiği kanisindadir. 10 Hükümet ayrica Büyük Daire önünde, 6 Aralik 1995 tarihli Yargitay kararinin, Tüm Bel Sen sendikasinin yoğun sendika faaliyetleri üzerinde hiçbir etkisinin olmadiğini çünkü daha sonra bu sendikanin inkar edilemez bir örgütsel etkinlik sergilediğini, şu an itibariyla yaklaşik on bin belediye çalişaninin yararina olan, yüzlerce toplu sözleşme imzaladiğini ifade etmiştir. (b)Başvuranlar Başvuranlar esas şikayetlerinin toplu sözleşmenin geriye dönük olarak feshiyle ilgili olduğuna işaret etmekle birlikte, Daire’nin memurlarin sendika kurmalarinin yasaklanmasina ilişkin görüşüne katilmaktadirlar. Bu davada uygulandiği şekliyle, yasağin, bazi memurlarin özel sektör çalişanlariyla tamamen ayni işi yaptiklari gerçeğini dikkate almadiğini gözlemlemişlerdir. 6 Aralik 1995 tarihli Yargitay kararinin Tüm Bel Sen’in faaliyetleri üzerindeki etkisine gelince, başvuranlar öncelikle, İçişleri Bakanliği’nin yetkinin kötüye kullanilmasi sebebiyle sendikalarla toplu sözleşme yapan belediye başkanlarina yönelik olarak cezai ve adli soruşturma başlattiğini gözlemlemişlerdir. Bu soruşturmalardan yakin tarihte vazgeçilmesine rağmen, belediye yetkilileri yeni soruşturmalardan çekindiklerinden dolayi sendikalarla toplu görüşme yapmaya son vermiştir. Bu durumda, Tüm Bel Sen’in faaliyetleri büyük ölçüde kisitlanmiştir. Bu bağlamda, başvuranlar ayrica, Sayiştay’in, 6 Aralik 1995 tarihli Yargitay kararini takiben, Tüm Bel Sen tarafindan imzalanmiş olan toplu sözleşmeleri geçersiz kildiğini ve sendikaya bağli memurlarin feshedilmiş olan sözleşmelerden elde ettikleri tüm ek ücret ve ödenekleri geri ödemek zorunda kaldiklarini belirtmişlerdir. Sendikanin faaliyetlerine başli başina müdahale teşkil eden bu gelişme, ayni zamanda sendikanin, başka belediye yetkililerini yeni toplu görüşme yapmaya ikna etmesine engel olmuştur. 3.AİHM’nin Değerlendirmesi (a)Belediye memurlari olarak başvuranlar AİHS’nin 11. maddesinin teminatlarindan yararlanabilir mi? AİHM’nin bu noktada, Hükümet’in, AİHS’nin 11. maddesinin “devletin idare mekanizmasinda görevli olan memurlara” uygulanamayacaği gerekçesiyle, başvurunun AİHS hükümleriyle ratione materiae uyuşmaz olduğu itirazini ele almasi gerekmektedir. Bu hükmün in fine 2. paragrafinin, devletin, memurlarinin örgütlenme hakkina saygi duymasini açikça öngördüğü, sadece silahli kuvvetler, polis veya devletin idare mekanizmasinda görevli memurlar sözkonusu olduğunda, gerekli durumlarda, yasal kisitlamalar getirilebileceğini belirttiği ortadadir (bkz. İsveç Lokomotif Sürücüleri Sendikasi – İsveç). Bu bağlamda, AİHM, 11. maddede sayilan üç gruba uygulanan kisitlamalarin dar yorumlanmasi ve dolayisiyla sözkonusu haklarin “kullanilmasi”yla sinirli olmasi gerektiği kanisindadir. Bu kisitlamalar, örgütlenme hakkinin özüne halel getirmemelidir. Bu noktada, AİHM, Komisyon’un, 11/2 maddenin 2. cümlesindeki “yasal” sözcüğünden, sözkonusu kisitlamanin ulusal hukukta bir temeli olmasini ve keyfi olmamasini anlamasini ve orantili 11 olmasi koşulunu aramamasi yönündeki anlayişina katilmamaktadir. (bkz. Kamu Çalişanlari Sendilarai Konseyi - İngiltere, no. 11603/85, 20 Ocak 1987). Ayrica, AİHM’ye göre, bu tür kişilerin sendikal haklarina yönelik kisitlamalarin meşruiyetini ispat etmek ilgili devletin yükümlülüğüdür. Ayrica AİHM, faaliyetlerinin devletin idare mekanizmasi ile alakasi olmayan belediye memurlarina, ilke olarak, “devletin idare mekanizmasinin görevlileri” olarak muamele edilemeyeceği ve buna göre, bu temelde örgütlenme ve sendika kurma haklarinda bir kisitlamaya maruz birakilamayacaklari kanisindadir (bkz. üzerinde gerekli değişiklikler yapilmak üzere Tüm Haber Sen ve Çinar). AİHM, bu mülahazalarin, ilgili uluslararasi belgelerin birçoğunda ve Avrupa devletlerinin uygulamalarinda destek gördüğünü gözlemler. Ayni konuyla ilgili olan Uluslararasi Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 8. maddesinin 2. paragrafi, devletin idare mekanizmasinda görevli olan memurlari, kisitlamaya maruz kalabilecek kişiler kategorisine dahil ederken, metni AİHS’nin 11. maddesine benzer olan Uluslararasi Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 22. maddesinde, devletin idare mekanizmasinda görevli olan memurlara atifta bulunulmaksizin, devletin, yalnizca silahli kuvvetler ve polis teşkilati mensuplarinin dernek kurma özgürlüğü hakkinin kullanilmasini kisitlama yetkisi olduğu yer almaktadir. AİHM, devlet görevlilerinin sendika kurma haklarini uluslararasi seviyede teminat altina alan temel belgenin Dernek Kurma Özgürlüğüne İlişkin İLO Sözleşmesi (No. 87) olduğunu işaret etmiştir ve bu sözleşmenin 2. maddesine göre ayrim yapilmaksizin bütün çalişanlarin kendi seçecekleri örgütleri kurma ve bunlara katilma haklari bulunmaktadir. AİHM, devlet görevlilerinin sendikalara katilma haklarinin, Sözleşmelerin ve Tavsiyelerin Uygulanmasina İlişkin Uzmanlar Komitesi tarafindan birkaç defa teyit edildiğini gözlemler. Bu Komitenin, 87 no’lu Sözleşme çerçevesinde Türk Hükümeti’ne ilettiği gözlemlerinde, bu belgenin öngördüğü şekilde örgütlenme hakkina yönelik tek kabul edilebilir istisnanin, silahli kuvvetler ve polis teşkilatina ilişkin olduğunu ifade etmiştir. AİHM, ayrica, İLO Dernek Kurma Özgürlüğü Komitesi’nin belediye memurlarina ilişkin olarak ayni gerekçelendirme şeklini benimsediğini not eder. Komite’nin görüşüne göre, yerel yönetimlerde çalişan devlet görevlilerinin kendi seçecekleri örgütleri kurma haklarinin olmasi ve bu kuruluşlarin, temsil ettikleri çalişanlarin çikarlarini geliştirme ve savunma hakkindan yararlanmalari gerekmektedir. Avrupa kuruluşlarindan kaynaklanan bu belgeler, memurlara sendika kurma temel hakkini taniyan ilkenin, üye devletler tarafindan geniş çapli kabul gördüğünü de göstermektedir. Örneğin, Avrupa Sosyal Şarti’nin 5. maddesi, çalişanlarin ve işverenlerin, kendi ekonomik ve sosyal çikarlarini korumak amaciyla yerel, ulusal ya da uluslararasi örgütler kurma ve bu örgütlere katilma özgürlüğünü güvence altina almaktadir. Ulusal mevzuat, polise kismi, silahli kuvvetler mensuplarina da tam veya kismi kisitlamalar getirebilir, ancak devletin idare mekanizmasinda görevli olan diğer memurlara ilişkin olarak hiçbir kisitlama olasiliği öngörülmemiştir. Memurlarin dernek kurma hakki, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Avrupa’daki kamu görevlilerinin statüsüne ilişkin R(2000) 6 no’lu Tavsiye Karari’nda da taninmiştir, bu kararda 8 no’lu İlke’de, devlet görevlilerinin, esas itibariyla, tüm vatandaşlarla ayni haklardan 12 faydalanmalari ve sendika haklarinin, yalnizca kamu görevinin layikiyla yerine getirilmesi için gerekli olduğu kadar kanunen kisitlanmasi gerektiği ifade edilmiştir. Bir diğer Avrupa belgesi olan Avrupa Birliği Temel Haklar Sözleşmesi, örgütlenme hakkina ilişkin açik bir yaklaşim benimsemiştir; diğer maddelerinin yani sira 12/1 maddesinde “herkes”in, çikarlarini korumak amaciyla sendika kurma ve bunlara katilma hakki olduğunu belirtmiştir. Avrupa’daki uygulamaya ilişkin olarak, AİHM, devlet görevlilerinin sendikalara katilma hakkinin artik tüm Sözleşmeci Devletler tarafindan tanindiğini yineler. Bu hak, kadrolu veya sözleşmeli devlet memurlarina ve ulusal veya belediyeye ait, kamu sinai ya da ticari işletmeleri çalişanlari için geçerlidir. Merkezi yönetim ya da yerel yönetim için çalişan memurlarin, genellikle kendi seçecekleri sendikaya katilma haklari vardir. AİHM, kamu sektöründe özel sektördekinden daha fazla sendika olduğunu not eder ki, bu da üye Devletlerin yarattiği olumlu bir hukuki ve idari atmosferin açik bir göstergesidir. Üye Devletlerin pek çoğunda var olan az sayidaki kisitlama, adli makamlar, polis ve itfaiye hizmetlerine yöneliktir, bunlar arasinda en kati kisitlamalar ise, sendika üyeliğinin yasak olmasina kadar gidebilen silahli kuvvetler mensuplarina yönelik olanlardir. AİHM, “devletin idare mekanizmasinda görevli olan memurlarinin”, 11. maddenin kapsami dişinda değerlendirilemeyeceği sonucuna varmiştir. Ulusal makamlar bunlara en fazla 11/2 madde uyarinca “yasal kisitlamalar” getirebilir. Öte yandan bu davada, Hükümet, belediye memurlari olarak başvuranlarca yerine getirilen görevlerin niteliği itibariyle bu kişilerin nasil, 11/2 maddesinin kisitlamalarina tabi “devletin idare mekanizmasinda görevli olan memurlar” olarak değerlendirilmeleri gerektirdiğini ortaya koyamamiştir. Dolayisiyla, başvuranlar meşru olarak AİHS’nin 11. maddesini dayanak alabilirler ve Hükümet’in bu bağlamdaki itirazi da reddedilmelidir. (b)Genel ilkeler AİHM, 11/1 maddenin dernek kurma özgürlüğünün bir türü ya da özel bir boyutu olarak, sendika özgürlüğünü içerdiğini yineler (bkz. Belçika Ulusal Polis Sendikasi - Belçika, 27 Ekim 1975 ve Swedish Engine Drivers’ Union). AİHS, kamu gücünün sahibi olarak Sözleşmeci Devletin, işlevleriyle, işveren olarak sorumluluklari arasinda herhangi bir ayirim yapmamaktadir. 11. madde bu kurala bir istisna teşkil etmez. Aksine, bu hükmün in fine 2. maddesi, devletin, olasi “yasal kisitlamalar”a tabi olan silahli kuvvetler, polis ya da devletin idare mekanizmasinda görevli olan memurlari haricinde memurlarinin, toplanti yapma ve dernek kurma özgürlüğüne saygi göstermekle yükümlü olduğunu açikça dile getirmektedir (bkz. Tüm Haber Sen ve Çinar). Dolayisiyla, AİHS’nin 11. maddesi “işveren devlet”in çalişanlari ile ilişkisinin kamu hukuku veya özel hukuk tarafindan düzenlenmesinde ayirim yapmadan uygulanir. (bkz. Swedish Engine Drivers’ Union). AİHM, ayrica, 11. maddenin esas amacinin, kamu mercilerinin, korunan haklarin kullanimina yapilan keyfi müdahalesine karşi bireyi korumak olmakla beraber, buna ek olarak, bireylerin bu haklardan etkin şekilde yararlanabilmesini sağlamak üzere devlete pozitif yükümlülük getirebilmekte olduğunu yinelemiştir. Bu davanin kendine özgü bağlaminda, başvuranlarin şikayetçi olduğu olgular – yani esas itibariyla sözkonusu tarihte sendikalarinin devlet tarafindan taninmamasi – Türkiye’nin başvuranlarin, AİHS’nin 11. maddesi ile garanti altina alinmiş olan haklardan iç hukukta yararlanmalarini sağlamakta bir eksikliğinden 13 kaynaklanmaktaysa, Türkiye’nin sorumluluğu gündeme gelecektir. (bkz. Wilson, Ulusal Gazeteci Sendikasi ve Diğerleri – İngiltere, no. 30668/96, 30671/96 ve 30678/96 ve Gustafsson – İsveç, 25 Nisan 1996). AİHM’nin, AİHS’nin 8. maddesi bağlaminda işaret ettiği gibi dava, ister devletin bu madde kapsaminda bir başvuranin haklarini teminat altina almaya yönelik makul ve uygun önlemler almasindan müteşekkil pozitif sorumluluğu bakimindan incelensin, ister 2. paragrafi uyarinca bir kamu merciinin müdahalesinin hakliliğinin tespit edilmesi bakimindan incelensin, uygulanabilir ilkeler büyük ölçüde benzerdir (bkz. Hatton ve Diğerleri – İngiltere [BD], no. 36022/97). (c)Devletin hareketlerinin ya da hareketsizliğinin Tüm Bel Sen’in faaliyetlerine olan etkileri AİHM’nin öncelikle, Hükümet’in, 6 Aralik 1995 tarihli Yargitay kararinin Tüm Bel Sen’in sendikal faaliyetleri üzerine hiçbir etkisi olmadiğina ilişkin argümaninin dava olgulari tarafindan doğrulanip doğrulanmadiğini tespit etmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, AİHM, Yargitay kararinda başvuran sendikanin, oluşturulduğunda tüzel kişilik edinmediği ve buna göre, yasal işlem başlatma ya da bu çerçevede kendini savunma yetkisinin olmadiği tespit edildiğinden, bu kararin sendikanin faaliyetleri üzerinde biri geçmişe, diğeri ileriye yönelik olmak üzere, iki etkisi olduğunu gözlemler. Sözkonusu kararin geriye yönelik etkisi, Tüm Bel Sen’in, bu davaya konu olan toplu sözleşme anlaşmasi dahil olmak üzere, üyelerinin çikarlarini korumak amaciyla Gaziantep Belediyesi nezdinde 1991 ve 1993 yillari arasinda yerine getirdiği tüm girişim ve faaliyetlerinin geçersiz kilinmasi olmuştur. Bu etki, Sayiştay’in, işveren idare ile yapilan müzakerelerin bir sonucu olarak sendika üyelerinin elde ettikleri avantajlarin geri ödenmesini gerekli kilan kararlariyla şiddetlenmiştir. Sözkonusu Yargitay kararinin ileriye yönelik etkisine gelince, AİHM, başvuranlarin Tüm Bel Sen’in faaliyetlerinin, yerel yönetimlerin başindaki yetkililerin Tüm Bel Sen’le müzakere yapma yönündeki çekingenlikleri nedeniyle oldukça kisitlandiği yönündeki argümanini makul bulmaktadir. Dava dosyasinin incelenmesinden, öncelikle toplu sözleşmeler kapsaminda memurlara avantajlar vermeyi kabul etmiş olan belediye yetkililerinin, 4688 sayili Kanun’un 25 Haziran 2001’de yürürlüğe girmesinden önce, idari, mali ve adli işlemlerle karşi karşiya kaldiklari, ikinci olarak da, bu tarihten sonra dahi, o tarihte ödenmiş olan ek meblağlari devlete bizzat kendilerinin geri ödemek ve sonra da ilgili memurlara rücu etmek zorunda kaldiklari görülmektedir. Daire, yalnizca 11. madde kapsaminda başvuranlarin haklarina haksiz müdahalede bulunulduğu sonucuna varmamiş, ayni zamanda başvuranlarin sendikasinin tüzel kişiliğini tanimayi reddetmekle, devletin, ayni maddede yer alan haklardan yararlanilmasini sağlamak olan pozitif yükümlülüğüne riayet etmediğine de hükmetmiştir. Daire gibi Büyük Daire de bu davada yetkililerin eylemleri ya da eylemsizliklerinin bir arada belirleyici olduğunu, bu davanin başvuranlarin 11. madde ile güvence altina alinan haklarina devletin müdahalesi açisindan incelenmesinin mümkün olduğu gibi devletin, başvuranlarin bu haklardan yararlanabilmelerini sağlamak yönündeki pozitif yükümlülüğünü yerine getirmemesi açisindan da incelenmesinin mümkün olduğunu düşünmektedir. AİHM, davanin bu 14 bölümünün, başvuranlarin haklarina bir müdahale olup olmadiği açisindan incelenmesini tercih etmektedir, ancak bunu yaparken devletin pozitif yükümlülüklerini de dikkate alacaktir. (d)11. Maddeye uygunluk (i)Yasayla öngörülmüş olma ve meşru bir amacin takibi Bu tür bir müdahale, “kanunla öngörül”memişse, bir veya daha fazla meşru amaci yoksa ve bu amaçlara ulaşmak için “demokratik bir toplumda gerekli” değilse 11. maddenin ihlaline neden olur. AİHM, şikayetçi olunan müdahalenin, Yargitay Hukuk Daireleri Genel Kurulu’nun yorumladiği gibi iç hukuka uygun olduğunu not eder. Ayrica, mevzuat ve uygulama arasinda uyumsuzluğu önleme amacini taşiyan kararin kamu düzenini korumaya yönelik olduğu hususunda ihtilaf bulunmamaktadir (bkz. Tüm Haber Sen ve Çinar). (ii) Demokratik toplumda gereklilik Bu tür bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmasiyla ilgili olarak, AİHM, sendikal haklarin kullanilmasina, silahli kuvvetler, polis ya da devletin idare mekanizmasinda görevli olan memurlar açisindan yasal kisitlamalar getirilebileceğini yineler. Ancak, 11. maddede yer alan istisnalarin dar bir biçimde yorumlanmasi gerektiği de göz önünde bulundurulmalidir; yalnizca ikna edici ve zorlayici gerekçeler dernek kurma özgürlüğüne yönelik kisitlamalari hakli çikarabilir. Bu tür durumlarda, 11/2 madde bağlaminda bir gerekliliğin – ve dolayisiyla “acil bir sosyal ihtiyacin” - sözkonusu olup olmadiğini belirlerken, devletlerin sinirli bir takdir hakki bulunmaktadir ve bu takdir hakki da, hem kanunu hem bu karunu uygulayan mahkemelerin, mahkemeler bağimsiz olsalar dahi, kararlarini sikica denetleyen AİHM kontrolüne tabidir. (bkz. örneğin Sidiropoulos ve Diğerleri – Yunanistan, 10 Temmuz 1998). AİHM’nin ayrica, şikayetçi olunan müdahaleyi bir bütün olarak dava işiğinda ele almasi ve “hedeflenen meşru amaçla orantili” olup olmadiğini ve ulusal makamlarca ileri sürülen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadiğini belirlemesi gerekmektedir. AİHM, bunu yaparken, ulusal makamlarin, AİHS’nin ilgili hükmünde yer alan ilkelerle uyumlu standartlar uyguladiğindan, kararlarini ilgili olgularin makul değerlendirmesi üzerine inşa ettiğinden emin olmalidir (bkz. örneğin Yazar ve Diğerleri – Türkiye, no. 22723/93, 22724/93 ve 22725/93). Bu davada başvuranlarin sendikasinin taninmamasinin “acil bir sosyal ihtiyaç”a cevap verip vermediğine ilişkin olarak Büyük Daire, Daire’nin izleyen görüşünü onaylamaktadir: “olaylarin meydana geldiği tarihte uygulandiği şekliyle Türk Hukuku’nun, devlet memurlarina … getirdiği sendika kurma yasağinin, “acil bir toplumsal bir ihtiyaç” olduğu hususu, Daire huzurunda ispatlanmamiştir. ‘Mevzuatta bu hakkin kullaniminin öngörülmemesi’, bir sendikanin feshedilmesi gibi radikal bir tedbiri hakli göstermek için yeterli değildir.” AİHM, ayrica, sözkonusu tarihte, belediye memurlari olarak başvuranlarin sendika kurma haklarinin taninmamasinin bir gerekliliğe tekabül etmediği fikrini destekleyici başka argümanlar olduğu kanisindadir. İlk olarak, memurlarin sendika kurma ve bu sendikalara katilma haklari halihazirda gerek evrensel gerekse bölgesel çaptaki uluslararasi hukuk belgeleri tarafindan taninmiştir. 15 Bunlara ek olarak, Avrupa’daki uygulamalarin dikkate alinmasindan, devlet görevlilerinin dernek kurma özgürlüğünün genellikle tüm üye devletlerde tanindiğini göstermektedir. İkinci olarak, Türkiye, sözkonusu tarihte, (12 Temmuz 1993 tarihli bir belgeyle), devlet görevlilerinin sendika kurma hakkini uluslararasi düzeyde teminat altina alan ana metin olan 87 no’lu İLO Sözleşmesi’ni imzalamiş bulunmaktaydi. Bu belge, Türk Anayasasi uyarinca, iç hukukta doğrudan uygulanabilir nitelikte idi. Son olarak, Türkiye bunun ardindan kaydedilen uygulamalarinda, daha 1993’te 87 no’lu İLO Sözleşmesi’nin onaylanmasiyla ifade etmiş olduğu memurlara örgütlenme hakki taninmasi yönündeki iradesini 1995 yilindaki Anayasa değişikliğiyle ve 1990’larin başlarindan itibaren yargi organlarinin uygulamalariyla teyit etmiştir. Yargi organlarinin uygulamalari, konuyla ilgili olarak Bölge İdare Mahkemesi ve Yargitay 4. Hukuk Dairesi’nin kararlarinda görülmektedir. Bundan başka, Türkiye, 2000 yilinda, sözkonusu hakki taniyan iki Birleşmiş Milletler belgesini imzalamiştir. AİHM, uluslararasi hukuktaki bu gelişmelere rağmen, Türk yetkililerin, temelde iki sebepten dolayi başvuranlara sendika kurma hakki sağlayamadiğini gözlemler. İlk olarak, Türk yasama organi, 1993 yilinda 87 no’lu İLO Sözleşmesi’nin Türkiye tarafindan imzalanmasindan sonra, bu hakkin uygulanmasini düzenleyen 4688 sayili Kamu Görevlileri Sendikalari Kanunu’nu yürürlüğe koyduğu 2001 yilinda kadar atalet içinde kalmiştir. İkinci olarak, bu geçiş döneminde, Yargitay Hukuk Daireleri Genel Kurulu uluslararasi gelişmeleri kendine kilavuz alan Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi tarafindan teklif edilen çözümü reddetmiş ve tüzel kişiliklerin kurulmasina ilişkin ulusal mevzuati kisitlayici ve şekilci bir şekilde yorumlamiştir. Bu yorum, Hukuk Daireleri Genel Kurulu’nu, davanin kendine özgü koşullarini değerlendirmekten ve başvuranlar ile işveren Gaziantep Belediye’sinin çikarlari arasinda adil bir denge kurulup kurulmadiğini tespit etmekten alikoymuştur (bkz. üzerinde gerekli değişiklikler yapilmak üzere Sorensen ve Rasmussen). Dolayisiyla, AİHM, Yargitay’in kisitlayici yorumunun ve yasama organinin 1993 ve 2001 yillari arasinda herhangi bir girişimde bulunmamasinin, Devletin, başvuranlara sendikal haklarinin kullanilmasini sağlama yükümlülüğünü yerine getirmesini engellediğine ve bunun, AİHS’nin 11/2 maddesi kapsaminda “demokratik bir toplumda gerekli” olarak hakli gösterilemeyeceğine kanaat etmiştir. Dolayisiyla, belediye memurlari olarak başvuranlarin sendika kurma haklarinin taninmamasi bağlaminda AİHS’nin 11. maddesi ihlal edilmiştir. C. Tüm Bel Sen sendikasi ve idare arasinda imzalanan ve iki yil boyunca uygulanan toplu sözleşmenin iptali 1. Daire karari Daire, bu hususu, Yargitay’in memurlarin sendika kurma hakkini tanimayi reddeden kararina ilişkin şikayetten ayri olarak incelemiştir. Daire, başvuranlarin sendika haklarinin ihlal edilip edilmediği konusuna ilişkin olarak, AİHM içtihadinin, toplu sözleşme yapma hakkinin, belli bir davanin koşullarinda, sendika üyelerinin kendi çikarlarini korumak için başlica yollardan birini - hatta en başta gelen yolu - temsil edebileceği olasiliğini göz ardi etmediğini değerlendirmiştir. Daha önce Sosyal Şart 16 Bağimsiz Uzmanlar Komitesi tarafindan da değinildiği gibi, dernek kurma özgürlüğü ile toplu iş sözleşmesi yapma özgürlüğü arasindaki organik ilişkiye işaret etmiştir. Daire, somut davada, Tüm Bel Sen sendikasinin idareyi toplu görüşme ve toplu sözleşme yapmaya ikna etmiş olduğunu ve bu sözleşmenin iki yil süreyle belediye çalişanlari ile işveren arasindaki tüm iş ilişkilerini yönettiğini gözlemledikten sonra, bu toplu iş sözleşmesinin, sendika için, üyelerinin çikarlarini desteklemek ve korumak için tek değilse bile başlica yol anlamina geldiğini değerlendirmiştir. Daire, ayni zamanda, mevzubahis müdahalenin kanunla öngörüldüğü ve uygulama ile mevcut iç hukuk arasindaki çelişkinin önlenmesinin 11. maddenin 2. paragrafi anlami dahilinde meşru amaç olarak değerlendirilebileceği görüşündedir. Daire, müdahalenin gerekçesi hususunda, Hükümet tarafindan bu bağlamda acil bir ihtiyaç sergilenmediğini tespit etmiştir. Daire, ayrica, Türkiye’nin, 11. madde gereğince, sendikanin üyelerinin çikarlarini korumasini kolaylaştirmak yönündeki pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediğini tespit etmiştir. 2. Taraflarin görüşleri Taraflar, Büyük Daire’nin, toplu iş sözleşmesinin iptaline ilişkin şikayeti, başvuranlarin sendika kurma hakkina ilişkin şikayetten ayri olarak incelemesi gerektiği konusunda hemfikirdir. (a) Hükümet Hükümet, toplu iş sözleşmesinin iptaline ilişkin şikayetin, kendi görüşüne göre, başvuranlarin sendika kurma hakkinin ortaya koyduğundan farkli hukuki meseleler ortaya koyduğu gerekçesiyle ayri olarak incelenmesi gerektiğini iddia etmiştir. Hükümet, toplu iş sözleşmesi yapma hakkinin 11. madde tarafindan güvence altina alinan bir hak olmadiği yönünde 1970’li yillarda oluşturulan içtihatta değişiklik yapilmasinin uygun olmadiği görüşündedir. Eski klasik davalardan Belçika Ulusal Polis Sendikasi-Belçika veya İsveç Lokomotif Sürücüleri Sendikasi – İsveç davalarini aşan bu içtihat, daha yakin zamanda kabuledilebilirlik kararlarinda yinelenmiştir (bkz., Francesco Schettini ve Diğerleri – İtalya, no. 29529/95, 9 Kasim 2000; UNİSON – İngiltere, no. 53574/99). Hükümet, bu bağlamda, sendika haklarinin birtakim farkli şekillerde uygulanabileceğini belirtmiş ve devletin sendika tarafindan kullanilacak olan şekilleri seçmekte serbest olduğunu ileri sürmüştür. Hükümet, 11. madde çerçevesinde Sözleşmeci Devletlere belirli bir şeklin kullanilmasini dayatmanin AİHM’ye düşmediğini ileri sürmüştür. Hükümet, ayrica, memurlarin toplu sözleşme yapma hakkina ilişkin olarak ortak bir Avrupa uygulamasi oluşturmanin imkansiz olduğunu iddia etmiştir. Bazi Sözleşmeci Devletlerde, (kadrolu devlet memurlarinin aksine) sadece sözleşmeli devlet memurlari bu haktan yararlanmakta iken; diğerlerinde, sadece üst kademede görev yapan memurlar bu hakkin dişinda birakilmiştir. Son olarak, Hükümet, Türkiye tarafindan onaylanan İLO Sözleşmelerinin, AİHS’nin 11. maddesi kapsaminda uygun olmadiğini değerlendirmiş ve AİHM’nin bu sözleşmeleri 17 AİHS uyarinca temel alinabilecek yeni haklar yaratmak için kullanmamasi gerektiğini iddia etmiştir. (b) Başvuranlar Başvuranlar, asli şikayetlerinin, kendileri ile Gaziantep Belediyesi arasinda gerçekleşen toplu sözleşmenin iptaline ilişkin olduğunu açiklamiştir. Daire’nin bu konuya ilişkin incelemesiyle hemfikir olduklarini; bununla beraber, Yargitay’in kararinin kendilerinin bu bağlamdaki haklarini tamamen hiçe saydiğini ifade etmişlerdir. Ayrica, günümüzde toplu görüşme yapma hakkinin AİHS’nin 11. maddesi anlami dahilinde sendika kurma hakkinin özünde var olan en temel unsurlardan biri olarak kabul edilmesi gerektiğini belirten Daire heyetinde yer alan üç hakimin mutabik oy görüşlerine katilmişlardir. 3. Müdahale olup olmadiği (a) Sendikal haklarin esasina ilişkin genel ilkeler (i) İçtihadin gelişimi Sendikal haklari oluşturan unsurlara ilişkin AİHM içtihadinin gelişimi şöyle özetlenebilir: AİHM, her zaman, AİHS’nin 11. maddesinin, sendikalarin kolektif eylemleri yoluyla sendika üyelerinin mesleki çikarlarini koruma özgürlüğünü güvence altina aldiğini, devletlerin bu kollektif eylemlere hem izin vermesi gerektiğini hem yürütülmesini ve gelişmesini mümkün kilmasi gerektiğini değerlendirmiştir (bkz., yukarida anilan, Belçika Ulusal Polis Sendikasi; yukarida anilan İsveç Lokomotif Sürücüleri Sendikasi; Schmidt ve Dahlström – İsveç, 6 Şubat 1976). AİHM, AİHS’nin 11. maddesinde güvence altina alinan sendika kurma hakkinin esasi hususunda, söz konusu maddenin 1. paragrafinin sendika üyelerine, çikarlarinin korunmasi amaciyla, sendikanin sesini duyurma hakkini tanidiğini; ancak her Devleti bu amaca yönelik olarak kullanilacak yollara ilişkin seçimde serbest biraktiğini göz önünde bulundurmuştur. AİHM’nin görüşüne göre, AİHS’nin gerektirdiği husus, ulusal hukuk uyarinca, sendikalarin, AİHS’nin 11. maddesine ters düşmeyecek koşullarda, üyelerinin çikarlarini korumak için çalişmasina imkan verilmesidir (bkz., yukarida anilan, Belçika Ulusal Polis Sendikasi; yukarida anilan İsveç Lokomotif Sürücüleri Sendikasi; yukarda anilan Schmidt ve Dahlström). AİHM, toplu sözleşme yapma hakki hususunda, başlangiçta, 11. maddenin, sendikalara özel bir muamele öngörmediğini ve özellikle de toplu sözleşme yapma hakkini güvence altina almadiğini değerlendirmiştir (bkz., yukarida anilan İsveç Lokomotif Sürücüleri Sendikasi). Ayrica, bu hakkin, AİHS tarafindan güvence altina alinan bir hakkin özünde mutlaka var olan bir unsur oluşturmadiğini ifade etmiştir (bkz., yukarida anilan Schmidt ve Dahlström). Daha sonra, AİHM, Wilson, Ulusal Gazeteci Sendikasi ve Diğerleri davasinda, toplu görüşmenin, sendika özgürlüğünün etkili bir şekilde kullanilmasi açisindan vazgeçilmez bir unsur olmamasina rağmen, sendikalar açisindan üyelerinin çikarlarini korumak için yararlanilacak yollardan biri olabileceğini değerlendirmiştir. Sendika, üyeleri adina 18 söyleyeceklerini dinlemesi için işverenini ikna etmeye çalişmak konusunda bir şekilde özgür olmalidir (yukarida anilan Wilson, Ulusal Gazeteci Sendikasi ve Diğerleri). Yukarida belirtilenler işiğinda, 11. maddede muhafaza edilen sendika kurma hakkinin esasina ilişkin içtihadin gelişiminde iki yol gösterici ilke dikkat çekmektedir: ilk olarak, AİHM, ilgili devlet tarafindan kendi takdir payina bağli olan sendika özgürlüğünü güvence altina almak amaciyla alinan tedbirlerin bütününü dikkate almaktadir; ikinci olarak, AİHM, sendika özgürlüğünün temel unsurlarini etkileyen kisitlamalari kabul etmemektedir ki bu unsurlar olmadan sendika özgürlüğü özünden yoksun kalir. Bu iki ilke çelişkili değil; birbirleriyle ilişkilidir. Bu ilişki, söz konusu Sözleşmeci devletin, esas itibariyle 11. maddeye uyumu sağlamak amaciyla hangi önlemin alinacağina karar vermek konusunda özgür olmasiyla beraber; AİHM içtihadi tarafindan asli olarak kabul edilen unsurlari dikkate alma yükümlülüğünü taşimakta olduğu anlamina gelmektedir. Mevcut AİHM içtihadinda, sendikal haklara ilişkin şu temel unsurlar tespit edilebilir: sendika kurma ve sendikaya katilma hakki (bkz., yakin tarihli bir karar olarak, yukarida anilan Tüm Haber Sen ve Çinar), sendika tekelleri kurulmasina yönelik anlaşmalar yapilmasi yasaği (bkz., örneğin, yukarida anilan Sørensen ve Rasmussen) ve sendikanin üyeleri adina söyleyeceklerini dinlemesi için işverenini ikna etmeye çalişma hakki (yukarida anilan Wilson, Ulusal Gazeteci Sendikasi ve Diğerleri). Bu liste nihai değildir. Aksine, işçi-işveren ilişkilerindeki belirli gelişmelere bağli olarak gelişmeye açiktir. Bu bağlamda, AİHS’nin, insan haklarinin korunmasi alaninda gerekli olan gittikçe artan yüksek standardi yansitmak amaciyla günün koşullari işiğinda ve uluslararasi hukuktaki gelişmelere uygun olarak yorumlanmasi gereken yaşayan bir Sözleşme olduğunun ve dolayisiyla demokratik toplumlarin temel değerlerine ilişkin ihlallerin değerlendirilmesinde daha büyük bir kararlilik gerektirdiğinin hatirlanmasi uygun olacaktir. Başka bir deyişle, haklara getirilen kisitlamalar, insan haklarinin pratik ve etkili bir şekilde korunmasi sağlayacak şekilde dar yorumlanmalidir (bkz., üzerinde gerekli değişiklikler yapildiktan sonra, Refah Partisi ve Diğerleri – Türkiye [BD], no. 41340/98, no. 41342/98, no. 41343/98 ve no. 41344/98; Selmouni – Fransa [BD], no. 25803/94). (ii) Toplu görüşme yapma hakki AİHM, uluslararasi hukukta, toplu görüşme hakkinin, İLO 98 sayili Örgütlenme ve Toplu Görüşme Hakki Sözleşmesi tarafindan düzenlendiğini gözlemlemiştir. 1949 yilinda kabul edilen ve uluslararasi çalişma koşullarina ilişkin en temel hukuki belgelerden biri olan bu belge Türkiye tarafindan 1952 yilinda imzalanmiştir. 6. maddede, “devletin idare mekanizmasinda görevli olan memurlarin” durumunu kapsamadiği belirtilmektedir. Ancak, İLO Bilirkişiler Komitesi, bu hükmün, sadece, doğrudan devletin yönetimine ilişkin faaliyet gösteren memurlari kapsam dişi biraktiğini yorumlamiştir. Bu istisna dikkate alinarak, hükümet, kamu kuruluşlari veya otonom kamu kurumlari tarafindan iş verilen diğer herkes, Komite’ye göre, 98 sayili Sözleşme’de öngörülen güvencelerden diğer çalişanlarin yararlandiği şekliyle yararlanmalidirlar ve sonuç olarak maaş konusunun da içinde bulunduğu çalişma koşullarina ilişkin olarak toplu görüşme yapma hakkina sahip olmalidirlar. AİHM, ayrica, kamu hizmetinde iş ilişkilerine ilişkin olan (1978 yilinda kabul edilen, 1981 yilinda yürürlüğe giren ve Türkiye tarafindan imzalanmiş olan) 151 sayili İLO Sözleşmesi’nin (Kamu Hizmetlerinde Örgütlenme Hakkinin Korunmasina ve İstihdam Koşullarinin Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayili İLO Sözleşmesi), devletlere, silahli 19 kuvvetler veya kolluk mensuplarinin çalişma koşullarinin belirlenmesine katilma hakkini taniyip tanimama konusunda devletleri özgür birakmakta olduğunu; ancak, bu hakkin kamu hizmetine ilişkin diğer tüm alanlarda, gerekli görülmesi halinde özel koşullar belirlemek suretiyle, geçerli olduğunu kaydetmiştir. Buna ek olarak, 151 sayili Sözleşme’nin 1/1 maddesi uyarinca, sözkonusu Sözleşme’nin hükümleri, 98 sayili Sözleşme tarafindan öngörülen güvencelerin kapsamini daraltmak amaciyla kullanilamaz. AİHM, Avrupa’ya ait yasal belgelerden Avrupa Sosyal Şarti’nin (Türkiye onaylamamiştir) 6/2 maddesinin tüm çalişanlara ve sendikalara, toplu görüşme yapma hakki tanidiğini ve dolayisiyla toplu iş sözleşmeleri açisindan geniş kapsam sağlamak amaciyla idari makamlara ekonomide iletişim ve müzakere kültürünü etkin olarak geliştirme yükümlülüğünü yüklediğini tespit etmiştir. Ancak, AİHM, söz konusu yükümlülüğün idari makamlari toplu görüşme yapmaya zorlamadiğini gözlemlemiştir. Aslinda tamamiyla devlet memurlari için geçerli olan Avrupa Sosyal Şarti’nin 6/2 maddesine Avrupa Sosyal Haklar Komitesi (ECSR) tarafindan atfedilen anlama göre, kamu sektöründe toplu görüşmeye ilişkin kisitlamalar getiren devletlerin, söz konusu hükme uymak amaciyla, geçerli çalişma yönetmeliğinin düzenlenmesinde çalişan temsilcilerinin katilimlarini sağlama yükümlülüğü vardir. Avrupa’nin en yeni yasal metinlerinden biri olan Avrupa Birliği Temel Haklar Şarti, 28. maddede, işçilerin ve işverenlerin veya bunlarin bağli olduğu örgütlerin, topluluk hukuku, ulusal hukuk ve uygulamalara uygun olarak, gerekli seviyelerde toplu sözleşmeleri müzakere etme ve sonuca bağlama haklarinin olduğunu öngörmektedir. Avrupa devletlerinin uygulamalari hususunda, AİHM, söz konusu devletlerin çoğunluğunda, devlet memurlarinin idare ile toplu görüşme haklarinin tanindiğini; ancak, hassas olarak nitelendirilen bazi alanlarin veya devlete ait özel yetkiler taşiyan bazi memur gruplarinin kapsamin dişinda tutulmasi amaciyla bazi istisnalarin söz konusu olduğunu yinelemiştir. Özellikle, yerel makamlar tarafindan çaliştirilan ve devlet yetkileri taşimayan memurlarin maaşlarini ve çalişma koşullarini belirlemeye yönelik toplu görüşme haklari sözleşmeci devletlerin çoğunluğu tarafindan taninmiştir. Geri kalan istisnalar ancak özel koşullar ile hakli çikarilabilir. Başvurunun yapildiği tarihten itibaren Türkiye’deki durumun gelişimi de dikkate alinmalidir. Türkiye, dernek kurma özgürlüğü ve örgütlenme hakkinin korunmasina ilişkin 87 sayili Sözleşme’yi imzalamasini müteakip, 1995 yilinda, Anayasa’sinin 53. maddesinde, kamu görevlileri tarafindan oluşan sendikalarin üyeleri adina yargi mercilerine başvurabileceklerini ve idareyle amaçlari doğrultusunda toplu görüşme yapabileceklerini öngören bir paragraf ekleyerek değişiklik yapmiştir. Daha sonra, 25 Haziran 2001 tarihli 4688 sayili Kanun, devlet memurlarinin toplu görüşme haklarini kullanmalarini düzenleyen şartlari ortaya koymuştur. Bu gelişmeler işiğinda, AİHM, toplu görüşme ve toplu sözleşme hakkinin 11. maddenin özünde var olan bir unsur teşkil etmediği yönündeki içtihadinin (yukarida anilan İsveç Lokomotif Sürücüleri Sendikasi; yukarida anilan Schmidt ve Dahlström), uluslararasi hukuk ve yerel hukuk sistemlerinde bu konulardaki somut gelişimleri dikkate alacak şekilde yeniden gözden geçirilmesi gerektiğini değerlendirmiştir. AİHM’nin iyi bir gerekçe olmadan geçmiş davalarda oluşan içtihatlarindan sapmamasi, yasal kesinlik, öngörülebilirlik ve kanun önünde eşitliğin menfaatine olmasina rağmen, dinamik ve gelişimsel bir yaklaşim koruyamamasi yenilik ve gelişme açisindan engel riski oluşturur (bkz., yukarida anilan Vilho Eskelinen ve Diğerleri). 20 Sonuç olarak, AİHM, hem uluslararasi hem de ulusal alanda çalişma kanunundaki gelişmeleri ve Sözleşmeci devletlerin bu konulardaki uygulamalarini dikkate alarak, işverenle toplu görüşme yapma hakkinin, esas itibariyle, 11. maddede ortaya konan “çikarlarini korumak için sendikalar kurmak ve sendikalara katilmak hakkinin” temel unsurlarindan biri haline geldiğini ve devletlerin sistemlerini, gerekli gördükleri takdirde temsilci sendikalara özel statü taniyacak şekilde, düzenlemekte serbest olduklarini değerlendirmiştir. Bu haklarin kullanilmasinda AİHS’nin 11/2 maddesi anlami dahilinde “devletin idare mekanizmasinda görevli olanlar” - ancak somut davada başvuranlar bu siniflandirmaya dahil değildir - üzerinde uygulanmasi gerekebilecek “meşru sinirlamalar” sakli kalmak kaydiyla, çok özel durumlar dişinda, diğer çalişanlar gibi devlet memurlari da bu haklardan yararlanmalidirlar. (b) Yukarida belirtilen ilkelerin somut davada uygulanmasi Yukarida belirtilen ilkeler işiğinda, AİHM, Tüm Bel Sen sendikasinin , olaylarin meydana geldiği dönemde, bu konuya kendisi de itiraz etmeyen işveren idareyle toplu görüşme yapma hakkindan faydalandiğini değerlendirmiştir. Bu hak, AİHS’nin 11. maddesi tarafindan söz konusu sendikaya tanindiği gibi, sendikal faaliyetlerde bulunma hakkinin temel unsurlarindan birini oluşturmuştur. Toplu görüşmeden sonra yapilan tartişma konusu toplu sözleşme hususunda, Büyük Daire, Daire gibi, aşağidaki hususlari dikkate almiştir: “İlk olarak, Tüm Bel Sen sendikasi, üyelerinin çikarlari adina önemli addettiği konular hakkinda toplu görüşme yapmak ve karşilikli sorumluluklari ve görevlerini belirlemek amaciyla toplu sözleşme yapmak için işveren Gaziantep Belediye’sini ikna etmiştir. Daha sonra, bu görüşmeleri müteakip, işveren ile Tüm Bel Sen sendikasi arasinda toplu sözleşme yapilmiştir. Bu sözleşmede, sendikanin üyelerinin tüm haklari ve yükümlülükleri öngörülmüş ve koruma altina alinmiştir. Ayrica, toplu sözleşme yürürlüğe konmuştur. İki yil süreyle, taraflar arasinda ihtilafli olan belirli mali hükümler istisna olmak üzere, toplu sözleşme, Gaziantep Belediye’sindeki tüm işçi-işveren ilişkilerini düzenlemiştir.” Dolayisiyla, AİHM, bu davadaki toplu görüşme ve sonucunda yapilan toplu sözleşmenin söz konusu sendika için üyelerinin çikarlarini iyileştirmek ve korumak için temel bir yol oluşturduğunu gözlemlemiştir. Türkiye tarafindan imzalanmiş olan uluslararasi çalişma sözleşmeleri hükümlerini uygulamaya koyacak gerekli mevzuatin eksikliği ve Yargitay’in bu eksikliğe dayali olarak verdiği ve fiiliyatta sözkonusu toplu sözleşmenin geçmişe dönük olarak iptali ile sonuçlanan 6 Aralik 1995 tarihli karari, başvuranlarin AİHS’nin 11. maddesi tarafindan korunan sendika özgürlüklerine müdahale oluşturmuştur. Başvuranlarin yeni mevzuatin devlet memurlarinin sendika haklarina ilişkin yetersizliğine ilişkin iddialari hususunda, AİHM, somut başvurunun konusunun, yeni Türk mevzuatinin idarelere memur sendikalari ile toplu iş sözleşmeleri yapma yükümlülüğü getirmemesine veya söz konusu sendikalarin toplu görüşmelerinin başarisizlikla sonuçlanmasi halinde grev yapma haklari bulunmamasina teşmil etmediğini belirtir. 4. Müdahalenin hakli olup olmadiği 21 AİHM, başvuranlara işveren idare ile yapilan toplu görüşmeyi müteakip Tüm Bel Sen sendikasinin yaptiği toplu iş sözleşmenin geçmişe dönük olarak iptali şeklindeki söz konusu müdahalenin, “kanunla öngörüldüğü”, 2. paragrafa uygun olarak bir veya birden fazla meşru amaç izlediği ve “demokratik toplumda zorunlu” olduğu kanitlanmadiği sürece 11. maddeyi ihlal etmiş olarak kabul edilmesi gerektiğini değerlendirmiştir. (a) Kanunla öngörülme Hükümet ve başvuranlar, Daire’nin, müdahalenin kanunla öngörüldüğü yönündeki kararina katilmişlardir. Somut davanin maksatlari açisindan, Büyük Daire, dava hakkinda hüküm vermiş olan en yüksek yargi organi olan Yargitay Hukuk Daireleri Genel Kurulu tarafindan yorumlandiği gibi, müdahalenin kanunla öngörüldüğünü kabul edebilir. (b) Meşru amaç izlenmesi AİHM, ayni zamanda, Daire ve taraflarin kendilerinin de kabul ettiği gibi, söz konusu müdahalenin, hukuk ve uygulama arasindaki çelişkiyi önlemek ve böylece düzenin bozulmasini önlemek şeklindeki meşru amaci izlediğini kabul edebilir. Söz konusu çelişki riskinin, yasama organinin, Türkiye’nin uluslararasi çalişma standartlari alanindaki uluslararasi taahhütleri ile iç mevzuati uyumlaştirmasi arasinda geçen süre yüzünden ortaya çiktiği konusunda, AİHM, değerlendirmesinin, söz konusu tedbirin demokratik toplumda zorunlu olup olmadiği hususuna ilişkin olmasi gerektiği görüşündedir. (c) Demokratik toplumda gereklilik AİHM, bu bağlamda, 11. madde tarafindan hükümete yüklenen pozitif ve negatif yükümlülüklere ilişkin olarak yukarida ortaya konan içtihada işaret etmektedir. Bu ilkelerin somut davaya uygulanmasi hususunda, AİHM, Hükümet’in, başvuranlarin devlet memurlari olarak toplu görüşme veya toplu sözleşme yapma haklarinin olmadiği yönündeki asli savunmasina bağli kalarak tartişma konusu sinirlamanin demokratik toplumda zorunlu olup olmadiği konusunda görüş beyan etmeye gerek görmediğini kaydetmiştir. Kendi incelemesini yürüten AİHM, olaylarin meydana geldiği dönemde, birtakim unsurlarin, belediye memurlari olan başvuranlarin toplu görüşme hakkini ve dolayisiyla idareyi toplu sözleşme yapmaya ikna etme hakkini reddetmenin “acil sosyal ihtiyaç” kavramini karşilamadiğini ortaya koyduğunu değerlendirmiştir. İlk olarak, devlet memurlarinin, esas itibariyle, toplu görüşme hakki hem evrensel hem de bölgesel olmak üzere uluslararasi hukuk belgeleri tarafindan taninmiştir. Ayrica Avrupada’ki uygulamanin incelenmesi, söz konusu hakkin üye devletlerin çoğunluğu tarafindan tanindiğini göstermektedir. İkinci olarak, Türkiye, 1952 yilinda, işçilerin toplu görüşme ve toplu sözleşme yapma haklarini uluslararasi açidan koruyan başlica yasal metin olan 98 sayili İLO Sözleşmesini imzalamiştir. Dava dosyasinda, başvuranlarin sendikasinin “devletin idare mekanizmasinda görevli olan memurlari yansittiğini”, yani İLO Bilirkişiler Komitesi’nin yorumuna göre, devletin idare mekanizmasina özgü görevler yaptiğini ve 98 sayili İLO Sözleşmesi’nin 6. maddesinde öngörülen istisnalar sinifina girdiğini gösteren hiçbir delil mevcut değildir. Bu şartlarda, Büyük Daire, Daire’nin aşağida verilen kararini paylaşmaktadir: 22 “AİHM, yasama organinin sebep olduğu gecikmeden kaynaklanan yasal boşluk olduğu yönündeki argümanin, tek başina iki yildir uygulanmakta olan, üstelik dernek kurma özgürlüğünün kisitlanabileceği şartlara uygun olan bir toplu sözleşmenin iptalini mazur göstermeye yetmediği görüşündedir.” Ayrica, Büyük Daire, Hükümet’in, belediye memurlari olan başvuranlarin söz konusu toplu sözleşmeyi yapabilmek için sendika özgürlüklerinin özünde var olan toplu iş görüşmesi yapma hakkindan mahrum birakilmalarini hakli gösterecek özel durumlara ilişkin bir delil sunmadiğini gözlemlemiştir. Devlet memurlarinin, ayrim olmaksizin, diğer çalişanlara göre ayricalikli bir konumda bulunduklari açiklamasi bu bağlamda yeterli değildir. AİHM, dolayisiyla, idare ile yapilan toplu görüşmeyi müteakip başvuranlarin sendikasinin yaptiği toplu sözleşmenin geriye dönük olarak iptali şeklindeki tartişma konusu müdahalenin, AİHS’nin 11/2 maddesi anlami dahilinde, “demokratik toplumda zorunlu” olmadiği kararini vermiştir. Dolayisiyla, AİHS’nin 11. maddesi, hem başvuranlarin sendikasi hem de başvuranlarin kendileri açisindan bu hususta da ihlal edilmiştir. İİİ. AİHS’NİN 14. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASİ Başvuranlar, sendika kurma ve toplu sözleşme yapma özgürlüklerine getirilen sinirlamalarin AİHS’nin 11. maddesi ile bağlantili olarak 14. maddesi çerçevesinde ayrimcilik oluşturduğunu iddia etmiştir. Ancak, 11. madde uyarinca verdiği kararlar karşisinda, AİHM, Daire gibi, bu şikayetin ayri olarak incelenmesini gerekli görmemiştir. İV. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASİ Sözleşme’nin 41. maddesine göre “Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafin iç hukuku bu ihlali ancak kismen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafin adil tatminine hükmeder.” A. Tazminat Kemal Demir, Daire huzurunda, toplu sözleşmenin iptal edilmediği takdirde on üç yil süreyle almiş olacaği ek ödeme nedeniyle 551 Euro tutarinda maddi zarar gördüğünü iddia etmiştir. Ayrica haklarini savunma yollarindan mahrum birakilmasi nedeniyle yaşadiği hüsran sonucu 14.880 Euro manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Vicdan Baykara, temsil ettiği sendika ve üyeleri adina, 148.810 Euro manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Daire, Tüm Bel Sen sendikasinin temsilcisi sifatiyla Vicdan Baykara’ya sendika üyeleri arasinda paylaşilmak üzere 20.000 Euro manevi tazminat ödenmesi ve Kemal Demir’e tüm tazminat başliklari karşiliği 500 Euro ödenmesi kararini vermiştir. 23 Başvuranlar, Büyük Daire’den, kesin olarak ayni miktarlara hükmetmesi talebinde bulunmuştur. Hükümet bu miktarlara itiraz etmiştir. İki başvuran tarafindan talep edilen maddi tazminat ile Tüm Bel Sen sendikasinin yasal sifatina ilişkin olan söz konusu Yargitay karari arasinda illiyet baği olmadiğini belirtmiştir. Ayrica taleplerini destekleyici yazili delillerin sunulmadiğini ifade etmiştir. Son olarak, Tüm Bel Sen sendikasinin başkani sifatiyla Vicdan Baykara’nin sadece temsilci görevini yerine getirmekte olduğunu ve dolayisiyla manevi tazminat alamayacağini iddia etmiştir. Kemal Demir tarafindan yapilan talep hususunda, AİHM, ilgili toplu sözleşmenin iptali sonrasinda başvuranin devlete ödemesi zorunlu olan miktarin kendisine geri ödenmesi gerektiğini değerlendirmiştir. Şüphesiz ki, bu talep tamamen yazili delillerle desteklenmemiştir. Ancak, başvuranlar tarafindan basitleştirilmiş şekilde yapilan hesaplamalar, talebin doğruluğunu tasdik etmiştir. AİHM, hakkaniyet temelinde karar vererek Kemal Demir’e tüm tazminat başliklari altinda 500 Euro ödenmesi kararini vermiştir. AİHM, Vicdan Baykara’nin temsil ettiği sendika adina yaptiği manevi tazminat talebine ilişkin olarak, kapatilmiş veya faaliyetleri önlenmiş bir kurumun üyeleri tarafindan yaşanan üzüntünün bu bağlamda dikkate alinabileceği yönündeki içtihadina dikkat çekmiştir (bkz., örneğin, Türkiye Demokrasi Partisi (DEP) adina Dicle – Türkiye, no. 25141/94, 10 Aralik 2002; Mordovia Başkanlik Partisi – Rusya, no. 65659/01, 5 Ekim 2004). AİHM, ilgili zamanda, Tüm Bel Sen sendikasinin, belediye çalişanlarinin başlica sendikasi olduğunu gözlemlemiştir. Kapatilmasi ve Gaziantep Belediye’si ile olan toplu sözleşmenin iptali, üyeleri arasinda derin üzüntüye sebep olmuş olmali; zira mesleki çikarlarini korumaktaki başlica araçlarindan yoksun birakilmişlardir. Hakkaniyet temelinde karar veren AİHM, Tüm Bel Sen sendikasina manevi tazminat olarak 20.000 Euro ödenmesine karar vermiştir. Bu miktar, temsil ettiği sendikaya bu parayi sunmakla sorumlu olacak olan Vicdan Baykara’ya ödenecektir. B. Yargilama masraf ve giderleri Başvuranlar Daire huzurunda olduğu gibi Büyük Daire huzurunda da yargilama masraf ve giderlerine ilişkin bir talepte bulunmamişlardir. AİHM, dolayisiyla, bu başlik altinda tazminat ödenmesi için bir gerekçe olmadiği kararini vermiştir. C. Gecikme faizi Gecikme faizi Avrupa Merkez Bankasi’nin marjinal kredi kolayliklarina uyguladiği orana üç puanlik bir artiş eklenerek belirlenecektir. BU GEREKÇELERE DAYANARAK, AİHM OYBİRLİĞİ İLE 1. Hükümetin ön itirazlarini davanin esasi ile birleştirmeye ve reddine; 2. Belediye memurlari olan başvuranlarin sendika kurma haklarina yapilan müdahale nedeniyle AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiğine; 24 3. İşveren idare ile yapilan toplu görüşmeyi müteakip Tüm Bel Sen sendikasinin yaptiği toplu sözleşmenin geriye dönük olarak iptali nedeniyle AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiğine; 4. AİHS’nin 14. maddesi uyarinca yapilan şikayetlerin ayri olarak incelenmesinin gerekli olmadiğina; 5. a) Üç ay içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden Yeni Türk Lirasi’na çevrilmek üzere Savunmaci Hükümet tarafindan aşağidaki miktarlarin ödenmesine; (i) Tüm Bel Sen sendikasinin temsilcisi Vicdan Baykara’ya, kendisi tarafindan adi geçen sendikaya dağitilmak üzere, 20.000 Euro (yirmi bin Euro) manevi tazminat; (ii) Kemal Demir’e tüm tazminat başliklarinin karşiliği olarak 500 Euro (beş yüz Euro); (iii) yukarida verilen miktarlara tabi olabilecek her türlü vergi; b) Söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapilmasina kadar, Avrupa Merkez Bankasi’nin o dönem marjinal kredi kolayliklarina uyguladiği faiz oraninin üç puan fazlasina eşit oranda faiz uygulanmasina; 6. Adil tatmine ilişkin diğer taleplerin reddine KARAR VERMİŞTİR. İşbu karar İngilizce ve Fransizca olarak hazirlanmiş ve 12 Kasim 2008 tarihinde Strazburg İnsan Haklari Binasi’nda kamuya açik oturumda açiklanmiştir. Michael O’Boyle Christos Rozakis Katip Yardimcisi Başkan AİHS’nin 45/2 maddesi ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 74/2 maddesine uygun olarak bu karara aşağida belirtilen görüşler eklenmiştir: (a) Yargiç Zagrebelsky’nin Ayri Görüşü; (b) Yargiçlar Spielmann, Bratza, Casadevall ve Villiger’in Ortak Mutabik Oy Görüşü. C.L.R. M.O.B. YARGİÇ ZAGREBELSKY’NİN AYRİ GÖRÜŞÜ AİHM’nin içtihadindan sapmasi konusuna ilişkin kendi değerlendirmelerimi açiklayarak sendikalarin toplu görüşme hakkina ilişkin kararin gerekçesine eklemede bulunmak istiyorum. 6 Şubat 1976 tarihinde, İsveç Lokomotif Sürücüleri Sendikasi – İsveç davasinda, AİHM kararinda şunlari belirtmiştir: 25 “... Bu madde [11. madde 1. paragraf], ne sendikalara ne üyelerine devlet tarafindan özel bir muamele yapilmasini, özellikle de devletin onlarla şu ya da bu toplu sözleşmeyi yapma hakkini tanimamaktadir. Bu ikinci hak 11. maddenin 1. paragrafinda yer almadiği gibi her Sözleşmeci devletin bu hakki ulusal hukuk veya uygulamalarinda barindirdiği veya bu hakkin sendika özgürlüğünün etkili bir şeklide kullanilmasi için vazgeçilmez bir unsur olduğu söylenemez.” AİHM şöyle devam etmiştir: “... sendika üyelerinin çikarlarini korumak için sendikanin kendini dinletme hakki vardir. 11. maddenin 1. paragrafi, devletleri bu amaca yönelik olarak kullanilacak yollarin seçiminde kesinlikle serbest birakmaktadir. Toplu iş sözleşmelerinin yapilmasi bu yollardan birini oluşturmakla beraber, başka yollar da mevcuttur. AİHS’nin gerektirdiği husus, ulusal hukuk uyarinca, sendikalarin, AİHS’nin 11. maddesine ters düşmeyecek koşullarda, üyelerinin çikarlarini korumak için çalişmasina imkan verilmesidir.” (bkz., ayrica, ayni tarihli bir karar, Schmidt ve Dahlström – İsveç; Belçika Ulusal Polis Sendikasi-Belçika, 27 Ekim 1975). Bu içtihada, daha yakin zamanda, 1996 ve 2002 tarihlerinde, Gustafsson – İsveç kararinda (25 Nisan 1996) ve Wilson, Ulusal Gazeteci Sendikasi ve Diğerleri – İngiltere kararinda (2 Temmuz 2002; no. 30668/96, 30671/96 ve 30678/96), sorgulanmadan başvurulmuştur. Somut kararda, AİHM, aksine, “işverenle toplu görüşme yapma hakkinin, esas itibariyle, 11. maddede ortaya konan ‘çikarlarini korumak için sendikalar kurmak ve sendikalara katilmak hakkinin’” temel unsurlarindan biri haline geldiği kararini vermiştir. Dolayisiyla, AİHM, “hem uluslararasi hukuk hem de yerel hukuk sistemlerinde bu konulardaki somut gelişimi” dikkate alarak açik bir şekilde içtihadindan sapmiştir. Aslinda, uluslararasi alanda gelişimin göstergesi olarak yorumlanabilecek yeni ve yakin tarihli tek husus Avrupa Birliği Temel Haklar Şarti bildirisi (2000) olarak gözükmektedir. Bazi devletlerin mevzuatindaki gelişmeler bir değişimin hangi tarih ve dönem itibariyle somut hale geldiğini değerlendirmek için daha güç bir temel oluşturmaktadir. AİHM’nin içtihattan sapmasinin, Avrupa hukuku veya iç hukuk düzeyinde kendi mevzuati çerçevesinde (örneğin, Stafford – İngiltere davasinda olduğu gibi, 28 Mayis 2002 tarihli karar ([BD], no. 46295/99)) veya ilgili sosyal ve kültürel ortam çerçevesinde (örneğin, Christine Goodwin – İngiltere, 11 Temmuz 2002 tarihli karar ([BD], no. 28957/95)) içtihadinda yapilan gerçek bir değişiklikten çok geçmiş içtihadi üzerinde yapilan düzeltmeyi yansittiği hissindeyim. Bu sapma, 22 Kasim 1995 tarihli S.W. – İngiltere davasinda iç hukuk içtihadindan çok AİHM’nin Pessino – Fransa davasinda (no. 40403/02, 10 Ekim 2006) ilgilendiği duruma daha yakindir. Her halükarda, S.W. davasinda yerel mahkemeler tarafindan uygulanan çözümü öngörülebilir kilan kamuoyundaki gelişim, başvuranin yargilandiği suç işlendiği zaman bilinmekteydi. “İyi bir gerekçe olmadan geçmiş davalarda oluşan içtihatlarindan sapmamasinin, yasal güvenlik, öngörülebilirlik ve kanun önünde eşitliğin menfaatine olduğunun” farkinda olan ve AİHS’yi yorumlamakla sorumlu olan AİHM (AİHS’nin 32. maddesi), “dinamik ve gelişimsel bir yaklaşimi koruyamamasinin yenilik ve gelişme açisindan engel riski oluşturacağini” değerlendirerek yine de bu sapmayi gerçekleştirmiştir. 26 Bu, esas itibariyle ilke olarak geçmiş uygulamalarina sadik kalmakla beraber zaman zaman büyük bir ihtiyatla daha önceki içtihadindan saparak yeni içtihat oluşturan AİHM’nin uygulamasiyla tamamen tutarlidir (bkz., yukarida anilan Christine Goodwin; Vilho Eskelinen ve Diğerleri – Finlandiya [BD], no. 63235/00; Mamatkulov ve Askarov – Türkiye [BD], no. 46827/99 ve no. 46951/99). Her hakimin hukuku onu açikliğa kavuşturacak şekilde yorumlamasi ve gerekli hallerde, düzenlediği toplumun gelişiminin gereklerine cevap vermesini sağlamasi gerekmektedir. (bkz., diğer pek çok kararin yani sira, Kokkinakis – Yunanistan, 25 Mayis 1993 ve Cantoni – Fransa, 15 Kasim 1996). AİHS çerçevesinde, “hukuk” terimi hem kanunu hem de bunlarin mahkemeler tarafindan yorumlanmasini içermektedir (Kruslin – Fransa, 24 Nisan 1990); öyle ki, içtihatlar arasinda tenakuz olmasi bir belirsizlik ve öngörülemezliğe neden olarak AİHS tarafindan güvence altina alinmiş bir hakka müdahalenin meşruiyeti konusunda tereddüt yaratabilir (bkz., Driha – Romanya, no. 29556/02, 21 Şubat 2008 ve Păduraru – Romanya, no. 63252/00). Kanunun adli yorumu, geçmişte olan bir durumla veya eylemle ilişkili olduğundan doğasi itibariyle geriye yöneliktir. Ancak, benim görüşüme göre, içtihattan sapmak sorun yaratmaktadir; zira, yeni yorum ile hukuk arasindaki yukarida sözü edilen etkileşim, içeriği eski “kanundan” farkli olan yeni bir “kanunun” doğmasina yol açacaktir. Yeni “kanunun” geriye dönüklüğü, öngörülebilirlik ve yasal kesinlik gibi gerekler açisindan sorun yaratir. Ben burada yorum kanunlarinin yarattiği sorunlarla bir paralellik görüyorum, bu kanunlarin geriye yürümesi AİHM’nin bunlara belli bir direnç göstermesini hakli kilmaktadir. Yasanin niteliğine ve uygulanmasinin öngörülebilir olmasina yönelik zorunluluk gereği, adli yorumlamanin, zaman içinde bir yasanin bir başkasi ile değiştirilmesi sirasinda bir geçiş döneminin düzenlenmesi uygulamasindan çok farkli olmayacak şekilde dikkate alinmasini gerektirir. Yerel mahkemelerin içtihadi hususunda, AİHM, yeni içtihatlari, belli bir süre sonra yürürlüğe girecek yasalar (vacatio legis ile kiyaslanabilecek) gibi değerlendirmek suretiyle başvuranlara iç hukukta yeni hukuk yollarinin yaratilmasina neden olan içtihadlar benimsemesinin yarattiği sorunlarin farkinda olduğunu göstermiştir (bkz., Di Sante – İtalya, no. 56079/00, 24 Haziran 2004; Cocchiarella – İtalya [BD], no. 64886/01; bkz., ayrica, Giummarra ve Diğerleri – Fransa, no. 61166/00, 12 Haziran 2001; Mifsud – Fransa [BD], no. 57220/00; Broca ve Texier-Micault – Fransa, no. 27928/02 ve no. 31694/02, 21 Ekim 2003; Paulino Tomas – Portekiz, no. 58698/00). İleriye dönük iptal karari ilkesini uygulayarak veya mevcut içtihadin yol açtiği hukuki bir hatanin sonuçlarina dikkat çekerek önünde görülen davaya veya benzer durumlara yeni içtihadi (geriye dönük olarak ve otomatik olarak) uygulamayan Avrupa Adalet Mahkemesi’nin ve bazi yerel mahkemelerin kararlarinda da benzer bir anlayişin olduğu görülmektedir (bkz., Les revirements de jurisprudence – Nicolas Molfessis’in başkanlik ettiği İşçi partisinin, Başkan Guy Canivet’e sunduğu rapor). Bu bağlamda, Fransa Yargitay Mahkemesi tarafindan 21 Aralik 2006 tarihli genel kararda AİHS’nin 6. maddesi ile ilintili kullanilan argüman özellikle açik ve etkilidir (Dalloz, 2007). Lordlar Kamarasinin 30 Haziran 2005 tarihli National Westminster Bank plc – Spectrum Plus Limited ve Diğerleri davasinda Lord Nicholls’un sunduğu görüş de kayda değerdir. AİHM, 13 Haziran 1979 tarihli Marckx – Belçika kararinda, AİHM’nin kararinin karardan önceki durumlara nasil uygulanacaği konusunda Hükümet’in talebi karşisinda, davaya konu olan eşit muamele alanindaki yavaş gelişmeyi de dikkate alarak, Belçika 27 Hükümeti’ni karardan önce meydana gelen eylemleri veya hukuki durumlari sorgulamaktan muaf tutmuştur. Dolayisiyla, AİHM, yasal güvenliğin sağlanmasi anlayişi doğrultusunda, miras dağilimina ilişkin davalari karara bağlanmiş olan kişilere ilişkin durumlari sorgulamaktan kaçinarak bu konudaki hassasiyetini göstermiştir. Ancak, bu, önemli sayida kişi için ortaya çikabilecek sonuçlarin büyüklüğü ile de açiklanabilecek istisnai bir durumdu. AİHM, yine de Belçika’nin başvuranlara ilişkin olarak AİHS’yi ihlal ettiği kararini vererek yeni içtihadini uygulamiştir. Ayni şekilde, AİHM, 17 Ocak 2006 tarihli Aoulmi – Fransa davasinda (no. 50278/99), savunmaci Hükümet’in, AİHM’nin 4 Şubat 2005 tarihli Mamatkulov ve Askarov davasinda (yukarida anilan) AİHM İç Tüzüğü’nün 39. maddesi uyarinca ortaya konan tedbirlerin bağlayici niteliğine ilişkin yeni içtihadini kabul etmesinden önce, başvuranin sinirdişi edilmiş olduğu argümanini reddetmiş ve AİHS’nin 34. maddesinin ihlal edildiği kararini vermiştir. AİHM, dolayisiyla, ihtilafli sinirdişi işleminin gerçekleştiği sirada, Sözleşmeci devletlerin AİHS’nin 34. maddesinden doğan yükümlülüklerinin var olduğunu değerlendirmiştir (bkz, yukarida anilan Aoulmi). Ancak, bu süre zarfinda, yükümlülüğün “içeriği” AİHM’nin 39. maddeye ilişkin yeni yorumu sonucu değişmiştir. AİHM, içtihadindan saptiğinda, AİHS’nin 32. maddesinin verdiği yetkiyle yaptiği daha önce yorumlamiş olduğu AİHS içeriğini kesinlikle değiştirmektedir. Yeni içtihadin AİHS hükmünün kapsamini genişletmesi ve dolayisiyla devletlere yeni yükümlülükler yüklemesi halinde, bu içtihadin AİHM tarafindan şartlari belirlenmeden otomatik olarak geriye dönük olmasi benim görüşüme göre, AİHS sisteminin temel direkleri olan öngörülebilirlik ve yasal güvenlik gerekleri ile uyuşmaz. Ayrica her devlette yerel mahkemeler tarafindan AİHS’nin AİHM tarafindan yorumlandiği şekliyle uygulamasi, bu halde imkansiz olmasa bile çok güç hale gelecektir. Dolayisiyla, içtihattan sapilmasinin öncesinde gelen dönem için önlem alinmasini gerekli buluyorum. Yukarida belirtilenler işiğinda, AİHM’nin, söz konusu hakkin ne zamandan itibaren 11. maddede ortaya konan hakkin en temel unsurlarindan biri “haline geldiği”ni belirtmesini tercih ederdim. Kendi görüşüme göre, bunun, Türk Yargitay Mahkemesinin yerel yargida davayi reddettiği 1995 yilinda zaten var olabileceği konusunda tereddüt vardir. Ayrica, AİHM’nin, hukuki yorumun “doğal” olarak geriye dönüklüğünün, (muhtemelen) zamaninda AİHS ihlali oluşturmayan bir davranişi yargilamasina bir kez daha müsaade etmiş olmasi konusunu üzüntüyle karşiliyorum. Bununla beraber, AİHM’nin 11. maddeye ilişkin yorumunu paylaştiğim için söz konusu toplu sözleşmenin iptali nedeniyle ihlal gerçekleştiği yönünde oy verdim. Ayni zamanda, AİHM’nin içtihattan sapmasinin geriye dönük etkilerine ilişkin uygulamasini, her ne kadar kişisel olarak bu uygulamanin kendisinin de bir içtihat sapmasinin konusu olmasi gerektiğine inansam da, dikkate almaliyim. 28 YARGİÇ SPİELMANN’İN, YARGİÇLAR BRATZA, CASADEVALL VE VİLLİGER’İN DE KATİLDİĞİ ORTAK MUTABİK OY GÖRÜŞÜ Belediye memurlari olan başvuranlarin sendika kurma haklarinin taninmamasi nedeniyle AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiği yönünde hiç tereddüt etmeden oy kullandim. İşveren idare ile yapilan toplu görüşmeyi müteakip Tüm Bel Sen sendikasinin yaptiği toplu iş sözleşmenin geriye dönük olarak iptal edilmesi nedeniyle AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiği karari yönünde çoğunlukla birlikte oy verme nedenimi aşağidaki satirlarda açiklamak isterim. Kararin 154. paragrafi şöyledir: “ ... AİHM, hem uluslararasi hem de ulusal alanda çalişma kanunundaki gelişmeleri ve Sözleşmeci devletlerin bu konulardaki uygulamalarini dikkate alarak, işverenle toplu görüşme yapma hakkinin, esas itibariyle, 11. maddede ortaya konan “çikarlarini korumak için sendikalar kurmak ve sendikalara katilmak hakkinin” temel unsurlarindan biri haline geldiğini ve devletlerin sistemlerini, gerekli gördükleri takdirde, temsilci sendikalara özel statü taniyacak şekilde düzenlemekte serbest olduklarini değerlendirmiştir. Bu haklarin kullanilmasinda AİHS’nin 11/2 maddesi anlami dahilinde “devletin idare mekanizmasinda görevli olanlar” - ancak somut davada başvuranlar bu siniflandirmaya dahil değildir - üzerinde uygulanmasi gerekebilecek “meşru sinirlamalar” sakli kalmak kaydiyla, çok özel durumlar dişinda, diğer çalişanlar gibi devlet memurlari da bu haklardan yararlanmalidirlar” Dolayisiyla burada vurgu “işverenle toplu görüşme yapma hakki”na yapilmaktadir. Kamu hizmetinde çalişanlar için “görüşme” yapmanin “toplu sözleşme” şeklinde tek bir muhtemel sonucu olduğunu çikarmak yanliş olur. Pek çok hukuk sisteminde, memurlarin yasal pozisyonlarinin yasalar ve/veya yönetmeliklerle düzenlenen ve bireysel sözleşmeler yoluyla istisnaya izin verilmeyen objektif bir durum olduğu unutulmamalidir. AİHS’nin 11. maddesi yoluyla sinirsiz bir sözleşme imkaninin getirilmesinin, birçok devlette bulunan kamu hizmeti kanunu üzerinde çok büyük etkisi olurdu. Kamu hizmetinin statüsü, birliğine, bünyesine ve etkinliğine bağlidir. 151 sayili İLO Sözleşmesine ve 1978 (R159) tarihli İş İlişkileri (Kamu Hizmeti) Tavsiyesi’ne ilişkin olarak Nicolas Valticos tarafindan aşağidaki yorumlar yapilmiştir: “335. sendika haklari alaninda, daha genel olarak çalişma şartlarinin belirlenmesinde, zorlu olan konu kamu görevlilerinin konusudur; zira onlar Devlete ve ulusun genel menfaatine hizmet etmek için işe alinirlar. Devlet diğer işverenler gibi bir işveren değildir; genel menfaatin emanetçisi olarak devlet bir işveren gibi kamu erki özelliklerinden vazgeçmeye eğilimli değildir. Ancak, Devlet ve çalişanlari arasindaki ilişki kavrami, içinde bulunulan ülkeye göre farklilik gösterecektir. Bugün bazi ülkelerde, memurlar ve diğer kamu görevlileri - veya bunlarin çoğunluğu - toplu sözleşme veya grev hakki açisindan özel sektör çalişanlari olarak muamele görme eğilimindedirler. Ancak, başka ülkelerde, geleneksel kavramlar halen kabul edilmektedir. Ayrica, diğer bir sorun, devlet memuru kavraminin kapsaminin ülkeye, kamu sektörünün kapsamina, memurlar ile kamu sektörü çalişanlari arasinda ayirim yapilip yapilmadiğina ve ne derece yapildiğina göre değişiklik göstermesidir ... 337. AİHS’yi tamamlayan (159 sayili) tavsiye karari ..., müzakere veya çalişma şartlarini ve koşullarini belirlemeye yönelik diğer yöntemler için muhtelif uygulamalari ( kamu görevlilerinin katilimi, izlenecek prosedür) belirleme görevini ulusal mevzuata veya diğer uygun araçlara birakmaktadir ...” 29 Yukarida belirtilenler karşisinda, kararda da kesin olarak ortaya konduğu gibi, kamu hizmetinde dernek kurma özgürlüğünün var olduğu artik tartişma konusu değildir. Benzer olarak, Devlet çalişanlari ile yerel yönetimler arasinda yapilan çalişma şartlarina ilişkin müzakerelerde sendikal örgütlenmeler daimi muhatap haline gelmiştir. Bu tür örgütler, işveren devlet veya daha genel olarak yerel yönetimler açisindan inkar edilemez muhataplar haline gelmişlerdir. Artik, toplu görüşme hakkina ilişkin bir soru işareti kalmamasina rağmen, kamu hizmetinde belirli istisnalar ve sinirlar, geçerli çalişma koşullarinin veya yönetmeliğinin hazirlanmasinda çalişan temsilcilerinin rolünün güvence altinda olmasi şartiyla her zaman mümkün olmalidir. Örneğin, kararin 149. paragrafinda AİHM tarafindan şöyle belirtilmiştir: “Aslinda tamamiyla devlet memurlari için geçerli olan Avrupa Sosyal Şarti’nin 6/2 maddesine Avrupa Sosyal Haklar Komitesi (ECSR) tarafindan atfedilen anlama göre, kamu sektöründe toplu görüşmeye ilişkin kisitlamalar getiren devletlerin, söz konusu hükme uymak amaciyla, geçerli çalişma yönetmeliğinin düzenlenmesinde çalişan temsilcilerinin katilimlarini sağlama yükümlülüğü vardir.” Benzer olarak, kararda alinti yapilan 151 sayili İLO Sözleşmesi’nin 7. maddesi tarafindan aşağidaki hüküm öngörülmüştür: “İlgili kamu yetkilileri ve kamu çalişanlari örgütleri arasinda çalişma şartlari ve koşullarinin görüşülmesi için sistemin veya kamu çalişanlari temsilcilerinin bu konularin karar bağlanmasina ilişkin katilimina izin verecek diğer yöntemlerin tam olarak geliştirilmesi ve kullanilmasini teşvik etmek ve iyileştirmek için gerekli olmasi halinde ulusal koşullara uygun tedbirler alinmalidir.” Dolayisiyla, bu hüküm, memurlarin katilimiyla çalişma şartlarinin belirlenmesi için izlenecek prosedürlerin seçiminde belirli bir derece esneklik sağlamaktadir. Özetle, temel konu, toplu sözleşmeden ne kastedilmek istendiğinin belirlenmesidir. Kamu görevlilerinin seslerini duyurmalarina izin vermek, işverenleriyle sosyal diyalog içine girebilecekleri anlamina gelmekte olup mutlaka toplu sözleşme yapma hakki anlamina veya devletlerin bu tür sözleşmelerin varliğini mümkün kilma yükümlülükleri olduğu anlamina gelmemektedir. Dolayisiyla, devletler bu konulara ilişkin seçimde belirli bir ölçüde özgürlüğe sahip olmalidirlar. Ancak, somut davada, sosyal diyalog önüne konan engeller ile toplu görüşme hakkinin özü ortadan kaldirilmiştir. Dolayisiyla, idare ile yapilan toplu görüşmeyi müteakip yapilan toplu sözleşmenin geriye dönük olarak iptali 11. maddenin ihlaline yol açmiştir. 30