Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2022/554 E. , 2023/4486 K.

# Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2022/554 E. , 2023/4486 K. Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2022/554 E. , 2023/4486 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE Esas No : 2022/554 Karar No : 2023/4486 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Müdürlüğü-... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Kalıp İnş. Taah. Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacı şirket adına, 100- Kasa Hesabında bulunan tutarları faiz hesaplanmaksızın şirket ortaklarına kullandırmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2018 yılı kurumlar vergisi, 2018 yılının tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması ve...tarih ve ... ve ... sayılı vergi inceleme raporlarının iptali istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava konusu vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergilere ait vergi ziyaı cezaları ile özel usulsüzlük cezası bakımından;olayda hukuken geçerli başkaca ispat vasıtaları ile desteklenmeden, kasa bakiyesinin ticari temüllere uygun olmayacak şekilde yüksek olması durumunun her işletme bazında farklılık göstereceği göz önünde bulundurulmadan, şirketin tahsilat ve ödemelerinin tetkiki ile ticari teamüllere uygun davranmayarak kasadaki parayı değerlendirmemek suretiyle elde edebileceği faiz gelirinden yoksun bıraktığına ve kazancın dağıtıldığına dair somut tespitlere yer verilmeden, davacı şirketin nakit ihtiyacından daha fazla miktardaki kasa mevcudunun, ortaklara örtülü olarak dağıtıldığı hususu açıkça ve hukuken geçerli şekilde tespit edilmeden eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak hesaplanan faiz gelirinin kurum kazancına dahil edilmesinde ve bu sebeple vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarh edilmesinde, geçici vergilere ilişkin vergi ziyaı cezaları ile özel usulsüzlük cezası kesilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı; geçici vergi asıllarına ilişkin olarak; geçici verginin, vergi aslına mahsup edilmek üzere peşin alınan bir vergi türü olduğu ve uyuşmazlıkta mahsup döneminin geçtiği, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi asıllarının tahakkuk ettirilmeyeceği belirtilmekle birlikte, tarh edilecek vergi sütununa vergi aslı tutarlarının yazıldığının görüldüğü, olayda davalı idarece yapılmış terkin işlemi bulunmadığı gibi, ihbarnamelere geçici vergilerin tahakkuk ettirilmeyeceğinin yazılmasının tarhiyatların terkini anlamına gelmeyeceği, dolayısıyla iş bu davanın tarhiyatlara karşı açıldığı göz önünde bulundurulduğunda, mahsup süresi geçen geçici vergi asıllarının tarh edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;... tarih ve ... ve ... sayılı vergi inceleme raporlarının iptali istemine ilişkin olarak; idari yargı mercilerinde, iptal davası açılabilmesi için ortada davacının menfaatini ihlal eden, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlemin bulunması gerektiği, dava konusu edilen vergi inceleme raporlarının davalı idarenin denetim elemanları tarafından hazırlandığı ve yapılan inceleme sonuçlarını ortaya koyduğu, bu raporlara göre işlem ya da eylem tesis etme yetkisi olan idari mercilere öneri mahiyetinde olduğu, dolayısıyla bu mercilerce tesis edilecek işlem ya da eylemlerin hazırlayıcı işlemi niteliğini taşıdığı, bu nedenle de davacı üzerinde icrai bir yönünün bulunmadığı, bu durumda, davacı hakkında tarhiyat yapılmak suretiyle uyuşmazlığın dava yoluna taşındığı da dikkate alındığında davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporları idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem niteliğinde olmadığından, davacının bu yöndeki isteminin incelenme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne,kısmen incelenmeksizin reddine, dava konusu vergi ve cezaların kaldırılmasına karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görüldüğü, taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda yer alan tespitler ve ilgili mevzuat kapsamında dava konusu tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. DANIŞTAY TETKİK HKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Davalının temyiz isteminin reddine, 2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabulüne, kısmen incelenmeksizin reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik tarafların istinaf başvurularının reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyize konu kısmının ONANMASINA, 3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 09/11/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.