ictihat
3. Ceza Dairesi 2024/19866 E. , 2025/8620 K.
# 3. Ceza Dairesi 2024/19866 E. , 2025/8620 K.
3. Ceza Dairesi 2024/19866 E. , 2025/8620 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/1201 E., - 2024/805 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2018/673 E., - 2023/227 K.
SUÇ :Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Cumhurbaşkanına suikast
HÜKÜM :1-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Cumhurbaşkanına suikast suçlarından kurulan hükümlere yönelik ... vekilinin istinaf talebinin CMK'nın 279/1-b. maddesi gereğince reddi,
2- Anayasayı ihlal suçundan TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK’nın 39/2-c, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi,
3-Cumhurbaşkanına suikast suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca kurulan beraat kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İade, Onama
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
I-T.C. Milli Savunma Bakanlığının Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Cumhurbaşkanına suikast suçları yönünden temyiz talebinin incelenmesinde;
Sanığa atılı bulunan bu suçların niteliği itibariyle doğrudan zarar görmemesi nedeniyle Milli Savunma Bakanlığının davaya katılmasına imkan bulunmadığından, CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunun reddine dair vermiş olduğu karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE,
II-Sanık hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım ve Cumhurbaşkanına suikast suçlarından kurulan hükümlere yönelik katılan ... vekili ve sanık müdafilerinin temyiz taleplerinin incelemesinde;
Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriği; oluş ve tüm dosya kapsamına göre yapılan incelemede;
Anayasayı ihlal suçundan mahkumiyetlerine karar verilen sanık hakkında TCK'nın 311. maddesinde düzenlenen TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, TCK'nın 312. maddesinde düzenlenen Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmayı engellemeye teşebbüs etme, TCK' nın 314/2. maddesinde düzenlenen Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçlarından dolayı 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Öncelikle, sanığın üzerine atılı suçların unsur ve nitelikleri hususunda genel değerlendirme yapılacaktır.
1-ANAYASAYI İHLAL SUÇU
Ayrıntıları Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı Kararında açıklandığı üzere:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun'un 309. maddesinde düzenlenen Anayasa'yı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde düzenlenen Anayasa'yı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür, Yüksek Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise; (Ceza Genel Kurulu 10.12.1990 tarih, 9-301/329 sayılı Kararı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24.03.2011 tarih 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle ilgili bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasa'yı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yok ise de, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasa'yı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanunu'nun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkânı bulunmamaktadır.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasası'nın 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Fakat Anayasası'nın 137/3, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24/4 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddeleri, TCK'nın 30. maddesi bağlamında birlikte değerlendirildiğinde, askeri bir hizmete ilişkin olmak kaydıyla mutlak itaat kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi halinde de hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata kurumunun olaysal olarak değerlendirilmesi ve şartları oluştuğunda uygulanması mümkündür.
2-CUMHURBAŞKANINA SUİKAST SUÇU
Suçla ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:
"Cumhurbaşkanına suikast ve fiili saldırı
Madde 310- (1) Cumhurbaşkanına suikastte bulunan kişi, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Bu fiile teşebbüs edilmesi halinde de, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Cumhurbaşkanına karşı diğer fiili saldırılarda bulunan kimse hakkında, ilgili suça ilişkin ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur. Ancak, bu suretle verilecek ceza beş yıldan az olamaz."
Maddenin gerekçesi ise şu şekildedir:
"Madde metninde, Cumhurbaşkanına karşı suikastte bulunulması, kasten öldürme suçuna nazaran özel bir suç olarak tanımlanmıştır. Hatta, bu suça teşebbüs tamamlanmış suç gibi cezalandırılmaktadır. Bizim mevzuat geleneğimizde ... veya Devlet Başkanlığı gibi Devletin en yüksek makamını işgal eden zatın "öldürülmesi" gibi bir sözcüğe kanunda da yer vermemek için bu hususa öteden beri kullanılmasına alışılmış "suikast" sözcüğü tercih edilmiştir. Bilindiği gibi suikast Devlet büyüğünü veya önemli bir kişiyi planlı tarzda öldürmeyi ifade ederse de burada kasten öldürmeyi belirtmek amacıyla kullanılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında Cumhurbaşkanının şahsına karşı başka bütün fiili saldırılar, yani hakaret dışında kalan tüm hareketler cezalandırılmaktadır. "Fiili saldırılar" terimine bütün saldırılar girmektedir."
Genel olarak:
Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir.
Cumhurbaşkanı, Devlet başkanı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasa'nın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin eder. (Anayasa madde 104/1)
Devlet başkanı, siyasi iktidar içinde yer alan, tek kişiden ibaret bir organdır. Bütün devlet kuvvetlerinin başı ve en üstü olarak korunması gereken düzeni temsil ve şahsında kişileştirmektedir. (Özek-Çetin, Devlet Başkanına Karşı Suçlar, s. 111-112)
Bu nedenledir ki, Kanun vazı'ı, Devlet başkanının şahsında temsil ettiği siyasal değerler ve nitelikleri, kişisel varlığına dair değerlere öncelediğinden bu suçları devlete karşı işlenen suçlar içinde düzenlemiştir. 5237 sayılı TCK'da söz konusu suçu, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar arasında görmüştür.
Tarihi süreçte Devlet-i Aliye'de Devlet Başkanının hayatına kast fiilleri, "siyaseten katl" cezası ile yaptırıma bağlanmış, 1274 Ceza Kanunname-i Hümayunu'nun 55. maddesinde "Zat-ı Hazreti Padişahi'nin hayatına suikast eden veyahut iş bu suikastin icrasına teşebbüs eyleyen kimse idam olunur." denilerek uygulama sürdürülmüş, mülga 765 sayılı TCK'nın "Devlet başkanına suikast" kenar başlıklı 156. maddesi ile de "Reis-i Cumhura suikastte bulunanlarla, buna teşebbüs edenler fiilleri teşebbüsü tam derecesinde ise idam cezasıyla, nakıs ise müebbet ağır hapisle cezalandırılır." denilerek suça teşebbüs, tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştır.
Esas itibariyle hazırlık hareketleri cezalandırılmamaktadır. Fakat kanunlar, belli durumlarda hazırlık hareketlerini dahi, korunan hukuki menfaat açısından tehlike yaratacak nitelikte kabul ettiklerinden cezalandıran özel hükümler kabul etmişlerdir. Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ve bu arada devlet başkanına suikast suçu açısından da durum böyledir. Kanunumuzun 765 sayılı TCK 168 ve 171. maddelerinde (5237 sayılı TCK'nın 314 ve 316. maddelerinde) düzenlenen suçlar, Devletin
şahsiyetine/devlet başkanına suikast suçu açısından hazırlık hareketlerini cezalandıran özel hükümlerdir. (Özek, age, s. 155)
3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde yer alan suçlar, mutlak terör suçlarıdır. Bu nedenle yaptırım uygulanırken belirlenen temel cezadan sonra aynı Kanunun 5/1. maddesi tatbik edilir.
Fail örgüt mensubu ise, cezanın TCK'nın 58/9 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine de karar verilmelidir.
Suçla korunun hukuki menfaat:
Norm, iki ayrı değeri birlikte korumaktadır. Birincisi Cumhurbaşkanının hayatı, yaşam hakkıdır. Diğeri ise mağdurun niteliği bilinerek kendisine karşı suç işlendiğinde devlet başkanının temsil ettiği siyasal değerler ve niteliklerdir. Bu açıdan devlet başkanı aleyhine suçlar, devletin şahsiyeti aleyhine işlenen suçlar arasında yer almaktadır. Devlet organlarını meydana getiren şahıslar kişisel olarak korunmadıkları, mesela hükümet başkanı aleyhine suçlar özellik taşımadığı halde, devlet başkanına karşı suçlar "devletin varlığına" karşı işlenmiş gibi kabul edilmektedir. (Özek, age, s.5)
Suçun maddi unsurları:
a)Suçun Konusu: Suçunun hukuki konusu, Cumhurbaşkanının yaşam hakkı ve şahsında temsil edilen devletin varlığı ve anayasal düzenidir.
b)Fail: Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olsun ya da olmasın, yöneten veya yönetilen herkes olabilir.
c)Mağdur: Suçun mağduru Cumhurbaşkanıdır.
d)Fiil: Fiil, Cumhurbaşkanına suikastte bulunmak ya da bu fiile teşebbüs etmektir. Suikast, madde gerekçesinde açık biçimde belirtildiği üzere kasten öldürmeyi belirtmek amacıyla kullanılmıştır. Teşebbüsten bahsetmek için kastedilen suç yönünden elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlamak gerekir. (TCK madde 35/1) Bu nedenle hazırlık hareketlerinin, yasada açık biçimde düzenlenmedikçe cezalandırılamayacağı tartışmadan varestedir. Doktrinde Hafızoğulları ve Özen, suikast planı ve suçun işleneceği yerde keşif yapmanın hazırlık hareketi kapsamında kaldığını ileri sürmektedir. (Hafızoğulları Zeki-Özen ..., Millet ve Devlete Karşı Suçlar, s. 378)
Fiil, devlet başkanını, başkanlık süresi içinde ve başkanlık fonksiyonlarıyla yükümlü bulunduğu sürede korumaktadır. (Özek, age, s. 114) (Yargıtay CGK'nun 02/04/1990 tarih ve 84-106 sayılı kararı)
Suçun manevi unsuru:
Suç, genel kastla işlenebilir. Siyasal ya da kişisel saikle işlenmesi arasında fark yoktur.
Suçların içtimaı:
Cumhurbaşkanına suikast suçu ile terör örgütü mensubu olmak (TCK madde 314) ve/veya devletin birliği, ülke bütünlüğü ve anayasal düzeni aleyhine suçlar arasında müterakki/geçitli suç ilişkisi bulunmadığından (Özek, age, s. 144) ve TCK'nın 302/2, 309/2, 312/2, 311/2 ve 220/4. maddelerinde açıkça fikri içtimanın uygulanması yasaklanmış olduğundan zikredilen suçların şartları oluşmuşsa ayrı ayrı cezalandırılmaları gerekecektir.
İşlenemez suç kavramı:
İşlenemez suç, bir ceza kanunu hükmünü ihlale yönelmiş olmasına rağmen ya hareketin suçu karekterize eden zarar veya tehlikeyi meydana getirmeye elverişli olmaması ya da suçun konusunun bulunmaması nedeniyle başarısız kalmaya mahkum bir davranış olarak tanımlanmaktadır. (Alacakaptan ..., İşlenemez Suç, s.1)
Bu tanıma göre işlenemez suç, ya hareketin elverişli olmamasından ya da suçun konusunun bulunmamasından kaynaklanmaktadır. Somut olay yönünden hareketin elverişliliği hususunda bir tartışma bulunmadığından suçun konusunun yokluğu durumunda eylemin hangi hallerde işlenemez suç hangi hallerde teşebbüs olarak kabul edilmesi gerektiği üzerinde durulacaktır.
Suç teorisi açısından suçun maddi konusu; failin yaptığı hareketin, üzerinde tesirini icra ettiği kişi veya şeydir (Alacakaptan, age, s. 113). Her suç bir hukuki değeri koruduğuna göre, her suçun bir hukuki konusu vardır. Ancak her suçun maddi konusu olmayabilir. Netice suçu olarak düzenlenmeyen suçlar genellikle maddi konusu olmayan suçlardır. Öldürme suçlarında suçun hukuki konusu yaşam hakkı, maddi konusu ise insan vücududur.
Doktrinde suç konusunun yokluğu halinde eylemin işlenemez suç kapsamında mı yoksa teşebbüs olarak mı kabul edileceğinin, mutlak yokluk-nisbi yokluk ayrımına göre tespit edilebileceği savunulmuştur. Mutlak yokluk halinde işlenemez suç, nisbi yokluk durumunda ise suça teşebbüs vardır. Kasten öldürme suçu yönünden, öldürülmek istenen kişinin olay öncesinde ölmüş olması mutlak yokluğu, konunun geçici olarak olduğu zannedilen yerde bulunmaması ise nisbi yokluğu ifade etmektedir. Bu görüş, özellikle nisbi yokluk kavramının, belirsizliği ve göreceliği nedeniyle sorunu çözmekte yetersiz kalınca konunun, icra hareketlerine başlanmadan önce yok olması halinde işlenemez suçun, hareketin başlamasından sonra veya başlamasıyla birlikte yok olması halinde ise teşebbüsün varlığından bahsedilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Expost değerlendirmeye dayanan bu görüş de fiilin "objektif tehlikeliliğini" görmezden gelmesi nedeniyle eleştirilmiştir.
Yüksek Yargıtay'ın bir çok kararında (Yargıtay 1.CD'nin 26/05/1963 tarih ve 320/1134; 2. CD'nin 18/01/1949 tarih ve 355/419; 6. CD'nin 24/10/1959 tarih ve 955/889 ile 14/06/1983 tarih ve 4019/5620; CGK'nun 13/02/1984 tarih ve 291/158, 21/02/1983 tarih ve 6-495/64 ile 25/06/1990 tarih ve 5-157/200; 10. CD'nin 25/01/2005 tarih ve 2004/25426-2005/340 sayılı Kararları vb.) kabul edilen, doktrinde büyük ekseriyetle savunulan (Alacakaptan, age, s. 124-127; Soyaslan ..., Genel Hükümler, s. 309; ..., Genel Hükümler, s. 430; Sözüer..., Suça Teşebbüs, s. 190; ..... C 1, s. 603; ..., s.323; ... , Genel Hükümler, s.403) ve Dairemizce de benimsenen "somut tehlike teorisi"ne göre ise; hâkim, psişik ve fizyolojik gelişmesi normal olan insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini nazara almak ve belli istatistik kanunları ile id quod plerumque accidit (ortak hayat tecrübelerine göre, belli insan davranışlarının nedensellik bağlamında netice verdiği makul bir olasılık derecesini ifade eden ortak tecrübe ilkesi) ilkesini ve faili o olay bakımından mevcut özel bilgilerini de göz önünde bulundurmak suretiyle hareketin yapıldığı anda hareketin mevzuunun mevcudiyetinin muhtemel olup olmadığını araştıracak (Alacakaptan, age, s. 126) muhtemel olması durumunda eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna ulaşacaktır.
Yani hâkim, somut olayda expost değil exante bir değerlendirme ile normal bir insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini, günlük hayat tecrübelerini, failin olay ile ilgili özel bilgilerini nazara alarak hareketin yapıldığı anda suçun konusunun varlığının muhtemel olup olmadığını araştıracaktır. Konunun varlığı muhtemel ise -ve esasen mutlak yokluk durumu da yoksa- eylemin teşebbüs kapsamında kaldığı kabul edilerek cezalandırılacaktır.
İşlenemez suç hakkında ne mülga 765 sayılı ne de mer'i 5237 sayılı TCK'da bir hüküm vardır. Oysa İtalyan Ceza Kanunun'un 49, Alman Ceza Kanunun'un 23. maddelerinde işlenemez suç/elverişsiz teşebbüs ile ilgili düzenlemeler yer almıştır. Gerek anılan kanunlar gerekse Avusturya ve İngiliz ceza kanunları işlenemez suçun cezalandırılmasına ya da güvenlik tedbiri uygulanmasına imkan tanımaktadır. Fransa uygulaması da bu yönde gelişmiştir. (Tozman Önder, Suça Teşebbüs, s.181)
Türk ceza hukuku açısından işlenemez suç/elverişsiz teşebbüsün cezalandırılması mümkün bulunmamakla birlikte doktrinde ...., ..., ... gibi yazarlar suç işleme kararının icrası kapsamında harici dünyaya yansıyarak toplumsal tehlikeliliği ortaya koyan fiillerin, failin elinde olmayan nedenlerle istenilen sonucu doğurmasa da cezalandırılması gerektiğini savunmuşlardır.
Bu durumda, hareketin elverişliliği ya da konunun yokluğu hususundaki kurum ve kavramların, özellikle korunan hukuki değer olarak devletin varlığını ve prestijini muhafaza eden suçlar yönünden, işlenemez suçun alanını genişletecek biçimde yorumlanması kabul edilemez.
3- ÖZETLE, İLK DERECE VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNCE KABUL EDİLEN SOMUT OLAYLAR:
15.07.2016 günü saat 22:30 sıralarında Doğubayazıt 1. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında Tugay Komutanı sanık ...'ın talimatı ile sanıklar ..., , ..., ... , ... ..., ..., ...'un katılımı ile toplantı yapıldığı, bu toplantıda sanık ...'ın Türk Silahlı Kuvvetlerinin yönetime el koyduğunu kendisinin sıkıyönetim komutanı olduğunu beyan ederek bildiriyi okuduğu, toplantıya katılanların hiçbirinin duruma itiraz etmediği, akabinde harekat planı ve organizasyon yaptıkları, Emniyet Mangaları kurulması emri verildiği ve tüm personelin göreve çağrıldığı, bu toplantıdan sonra sanık ...'ın dönemin Ağrı valisini arayarak sıkı yönetim komutanı olduğunu ve Tugay Komutanlığına gelmesini söylediği, Ağrı valisinden olumsuz cevap aldıktan sonra ...'e MİT başkanı, emniyet müdürü ve kaymakamı arama görevini verdiği, sanık ... tabur komutanlarını da alarak kendi odasına geçtiği burada telefonla ve hoparlör sesini dışarıya vermek suretiyle Doğubayazıt ilçe emniyet müdür vekili, kaymakamı, MİT başkanını telefonla arayarak sıkı yönetim ilan edildiğini Türk Silahlı Kuvvetlerin yönetime el koyduğunu kendilerinin Tugay Komutanlığına gelmelerini istediği, her üç kurum yetkililerinin de böyle bir şeyin söz konusu olamayacağını ve gelmeyeceklerini söyleyerek aksi yönde tavır sergiledikleri, akabinde tabur komutanlarına direktifin ayrıntıları üzerinde konuştuğu, tugay komutanı sanık ...'ın direktifi üzerine işbölümü yaptığı, buna göre kamu kurumlarından kaymakamlığı alma/işgal etme görevi 1. Tabur komutanı ... ...'a, emniyeti alma/işgal etme görevi 2. Tabur komutanı ... ...'a, MİT'i alma/işgal etme görevi, 3. Tabur komutanı ...'a, kışlanın emniyetini alma görevi ise Topçu Taburu Komutanı ...'a verildiği, yine toplantıya katılanlardan tank tabur komutanı ...'e kurumların işgalinde kullanılacak tankları hazırlama görevi verildiği, tabur komutanı sanıklar işbölümüne ya da sıkıyönetim direktifinin yerine getirilmesine itiraz etmedikleri gibi toplantı bitiminden sonra sanık olan tabur komutanlarının göreve çağırdıkları rütbeli personelleri içtima alanında toplayarak Türk Silahlı Kuvvetlerin yönetime el koyduğunu, ...'ın Ağrı ili sıkı yönetim komutanı olduğunu, karşı çıkanın sıkı yönetim mahkemesinde yargılanacağını, sanık ... ....'ın emri altındaki personele bol miktarda yiyecek gıda hazırlanmasını, ekmek çıkartılmasını çok miktarda tabuta ihtiyaç olabileceğini beyan ederek alt rütbeli personele bu konuda gerekli hazırlıkların yapılması talimatını verdiği, 16 Temmuz 2016 günü Saat 01:30 sıralarında tugay komutanı sanık ....'ın başkanlığında karargah Görüntü İzleme Merkezi (GİM)'de bir toplantı daha yapıldığı ve bu toplantıya yine sanıklar ....., ....., ....., ...., ... , ... ve ....'un katıldığı, burada sanık ....sıkıyönetim direktifindeki talimatların geçerli olduğunu ifade ettiği, sanık .... tarafından Telçeker sınır taburuna talimat verilerek Gürbulak sınır kapısının tutulmasının istenildiği ve ... ...a direktifin yeniden okunması talimatını verdiği, sanık ... 'ın ise sanık ....'den aldığı direktifi okuduğu, ayrıca bu toplantıda kurumların ele geçirilmesine ilişkin önceki işbölümünün geçerli olduğunu sanık .....'in belirttiği ancak belediye hoparlörlerinden yapılan ve darbeye karşı halkı sokağa davet eden anonsların susturulması amacıyla sanık ....'un komutanı olduğu 3. Piyade Taburuna Belediyeyi ele geçirme görevinin verildiği yine bu toplantıda sanıklara haritaların dağıtıldığı ve telsiz kodlarının oluşturulduğu, aynı gün saat 02:40'da 1. Mekanize Tugay Komutanlığından 10 zırhlı araç ile sanıklar ... , ... ...., ...,....., ... ....'ın sokağa çıkan halka gözdağı vermek amacıyla tugayın 6 nolu nizamiye kapısından ZPT( Zırhlı Personel Taşıyıcı) araçlara binerek tugayın dışına çıktıkları, yolun TOMA tarafından kapatılması nedeniyle tabura geri dönmek zorunda kaldıkları, sanık .... tarafından kurulan 1. TABUR KOMUTANLARI isimli Whatsapp grubu kurarak sanıklar ...., ... , ..., ... ...., ...., ....., ....., ...., ....., ....'in eklendiği,
15.07.2016 tarihi itibariyle Doğubayazıt 1.Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında Tank Taburu 1. Tank Bölüğünde takım komutanı olarak görev yapan teğmen sanık ...'in, tabur komutanı .....'in çağrısı üzerine saat 22:00 sularında tabura geldiği, ... ve ....'in taburunu toplayarak sıkıyönetim direktifini tebliğ ederek Ağrı ili sıkıyönetim komutanın .... olduğu ve buna itiraz edenlerin tutuklanacağı yönündeki bilgileri iletmesi üzerine darbe teşebbüsünden haberdar olduğu ve teçhizatlı olarak hazır olması yönündeki talimata uyduğu, saat 02:37 sularında Piyade Yarbay .....'un emri üzerine, daha önce darbeci komutanların kendi aralarında yaptıkları yukarıda açıklanan iş bölümüne istinaden kamera inceleme tutanağa göre; komutanı olduğu .... plakalı tank üstünde tugaydan çıkış yaparak MİT binasına doğru hareket ettiği ancak TOMA araçlarının yolu kesmesi sebebiyle yoluna devam edemediği ve konvoyun geri dönerek tekrar tabura giriş yaptığı,
Sanığın dosya kapsamındaki deliller ve olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek, emir ve eylemin suç teşkil ettiği açıkça belli olmasına rağmen, verilen emir doğrultusunda tank ile kışla dışına çıkış yaparak, MİT binasına doğru tank üstünde hareket ederek, MİT binasına doğru gidilmesi yönündeki intikale uyduğu ancak darbeye ilişkin toplantılara katılan daha üst rütbeli dosya sanıkları ile birlikte bu toplantılara iştirak etmeyen, karar alma sürecinde bir rolü ve etkisi bulunmayan sanığın eylemlerinin fiil üzerinde ortak hakimiyet kurma seviyesine varmadığı ancak sanığın rütbesi ve konumu itibariyle ülkede bir darbe teşebbüsünün olduğunu bilmesine rağmen darbeci olduğunda tereddüt bulunmayan darbeci komutanların eylemlerine maddi yardımda bulunmak suretiyle iştirak ettiği anlaşıldığından, sanığın suçun oluşmadığına ilişkin beyanına itibar edilmeyerek, Anayasa'nın 122. maddesinde düzenlenen usule aykırı olduğu açıkça anlaşılan ve askeri hiyerarşi zincirine uymayan, mahiyeti itibariyle de anayasal düzene karşı silahlı teşebbüs suçunu teşkil ettiği ülke genelinde objektif olarak anlaşılan "Sıkıyönetim Direktifi" konulu emrin gereğini icra yönünden, bilgi düzeyi olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alındığında TCK'nın 30/4 maddesi bağlamında kaçınılmaz bir hata içinde olduğunun kabulüne imkan bulunmadığı ve sanığın atılı Anayasa'yı ihlal suçuna suçun işlenmesi sırasında icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiğinin kabul edildiği, anlaşılmıştır.
III-) GEREKÇE;
Somut olay ve belirtilen eylemleri muvacehesinde sanığın hukuki durumunun ve hakkında kurulan hükümlerin değerlendirilmesinde;
1-Sanık hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, darbe fiilinin işlenmesi sırasında darbeci diğer sanıkların eylemlerini kolaylaştırmak suretiyle suçun işlenmesine yardımda bulunmaktan ibaret kaldığının kabulü ile Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna yardım etme suçundan TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında kurulan mahkumiyet hükmünde;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak eksiksiz yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
2-Sanık hakkında Cumhurbaşkanına karşı suikast suçundan kurulan beraat kararına yönelik temyiz isteminin incelemesinde;
Yapılan yargılama sonunda yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığına dair gerekçelerin karar yerinde dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli biçimde gösterildiği anlaşılmakla; sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
IV-) KARAR;
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi'nin 19.07.2024 tarihli ve 2023/1201 Esas, 2024/805 Karar sayılı kararında katılan ... vekili ve sanık müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname'ye uygun olarak temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükümlerin ONANMASINA, dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesi uyarınca Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.03.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.