T.C. İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

# T.C. İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ T.C. İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO:2021/521 Esas KARAR NO:2024/815 DAVA:Tazminat DAVA TARİHİ:09/08/2021 KARAR TARİHİ:05/12/2024 Yukarıda tarafları ve konusu yazılı davanın mahkememizce yapılan açık yargılaması sonrasında; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinden ...'in annesi olduğunu ve gebelik takibinin dava dışı sigortalı ... tarafından yapıldığını, dava dışı doktorun Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sigorta Poliçesinin davalı tarafından yapıldığını, dava dışı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi Down sendromunu tespit eden testler ve doğruluk oranları konusunda bilgilendirmeyerek ... ...'in Down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, oysa Down sendromunun gebelikte tespiti mümkün olan ve tespiti halinde de gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, Yargıtay 11. HD'nin Down sendromu konusunda bilgilendirme yapmayarak gebeliğin sonlandırılması imkanının elden alınması halinde doktorun kusurlu ve sorumlu olduğunu kabul ettiğini, müvekkillerinin bu hususta bilgilendirilmediğini, aydınlatılmış onamlarının alınmadığını, bu nedenle gebelik takibinin hukuka aykırı olduğunu, aydınlatma konusunda da ispat yükünün davalı sigorta şirketine ait olduğunu ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle müvekkili ... ... için 430.000,00 TL işgörmezlik ( bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili anne ... ... için 20.000,00 TL manevi tazminat ve müvekkili baba ... ... için 20.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000,00 TL tazminatın dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalı sigortacıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacılar vekili 14/10/2024 tarihli değer artırım dilekçesiyle tazminat istemini 800.000,00 TL'ye çıkarmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 11/08/2020-11/08/2021 tarihleri arasında ... numaralı Tıbbı Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçe kapsamıyla sorumlu olacağını, ilgili hastane kayıtlarının celbi ile hekimin hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasının gerekli olduğunu, dava dışı doktorun gebelik sürecinde gerekli her türlü işlemin tıbbi gereklilik ve kurallar çerçevesinde yapıldığını, dava dışı sigortalı ile davacılar arasındaki ilişkinin vekalet akdine dayandığını ve davacıların sigortalının özen borcunu yerine getirmediğini ispatlaması gerektiğini, aydınlatmanın sözlü yapıldığını ve hekimin görevi olduğunu ancak aydınlatılmış onamların hazırlanması, saklanması ve standart uygulama haline getirilmesinin hastanelerin organizasyon görevi olduğunu, davaya konu tazminat isteminin fahiş olduğunu ileri sürerek dilekçesinde bildiriği diğer nedenlerle davanın reddini savunmuştur. Dava; tıbbi kötü uygulama iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı taraf; davacı çocuğun Down sendromu ile doğduğunu, gebelik döneminde dava dışı hekimin aydınlatma yükümlülüğüne uygun hareket etmediğini beyanla maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuş, davalı ise davanın reddini savunmuştur. Aydınlatma yükümlülüğü, kısaca, hastalığın ve bu hastalığa uygulanacak tedavinin mevcut ve muhtemel riskleri hakkında hekimin hastayı ayrıntılı bir şekilde bilgilendirmesi olarak tanımlanabilir. Down sendromu ise, kişinin 21. kromozom çiftinde fazladan bir kromozom daha bulunması ve bu nedenle 47 kromozomlu olarak dünyaya gelmesi şeklinde tezahür eden bir anomalidir. Bir hastalık olmayıp anomali olması hasebiyle de tedavisi söz konusu değildir. Ahlakiliği ve vicdaniliği üzerine hararetli tartışmalar yürümekle birlikte, ülkemizde de - modern hukuk sistemlerinin birçoğunun cevaz verdiği gibi - rahim tahliyesine, belirli koşulların varlığı halinde ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un 5. ve 6. maddeleri çerçevesinde cevaz verilmektedir. Yukarıda ifade edildiği üzere, bir hastalık olmayıp anomali olması nedeniyle, gebelik döneminde Down sedromunun tedavisi ya da çocuğun bu sendrom ile doğma olasılığının hekimin tıbbi müdahalesi ile azaltılması mümkün değildir. Daha açık bir ifade ile izah etmek gerekirse, gebelik sürecinde Down sendromuna yönelik olarak ebeveynin yalnızca iki seçeneği vardır: Ya Down sendromu ihtimalini göze almak ve doğumu gerçekleştirmek ya da bunu kaçınılması gereken bir risk olarak değerlendirip rahim tahliyesi ( kürtaj ) yolunu tercih etmek. Bu açıklamaların akabinde Down sendromu ile doğan çocuğun hekime veya hekimin tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortacısına karşı maddi ve manevi tazminat talep etme hakkının bulunup bulunmadığına gelince; Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12. maddesi, " Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir...", Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17. maddesi, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermekte ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 28/1 fıkrası ise kişiliğin sağ ve tam doğumla başlayacağını ifade etmektedir. Down sendromu ile dünyaya gelen çocuğun tazminat istemi, yukarıda zikredilen kişilik hakları açısından ele alındığında ise ortaya rasyonel olmayan bir resim çıkmaktadır. Zira bu tazminat talebi esasen " gerekli bilgilendirme yapılsa idi ben doğmayacaktım, ancak doğdum, bu nedenle tazminat talep ediyorum " manasına gelmektedir. Yani davacı çocuk, kişilik haklarının ihlal edildiği iddiasını " kişi " olarak dünyaya getirildiği vakasına yaslamaktadır ki bu husus çelişkili davranış yasağının da ötesine geçen bir tezattır. Kişilik haklarıyla bağdaşmadığı gibi mantık kurallarının da dışına çıkan bu talebe hukuken değer verilmesi mümkün olmadığından davacı çocuğun maddi ve manevi tazminat isteminin reddine karar vermek gerekmiştir ( aynı yönde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2023/4434 Esas - 2024/7416 Karar sayılı kararı ). Bahse konu olay yönünden ebeveynin manevi tazminat talep edip edemeyeceği hususunda inceleme yapıldığında ise; manevi tazminat, haksız bir fiile maruz kalan kişinin hem üzüntüsünün bir nebze de olsa giderilmesi hem de failin bir miktar parayı zarar görene ödemek durumunda bırakılmak suretiyle yaptırıma uğratılmasını amaçlayan hukuki bir müessesedir. Down sendromu ile doğan çocuğun bakımının maddi ve manevi olarak daha zor olması veya anomalisi bulunmayan bir bebek beklenirken anomali ile dünyaya gelen bebeğe sahip olmanın doğurabileceği üzüntü sebebiyle manevi tazminat isteminin makul olduğu akla gelebilir ise de manevi tazminata hükmedilebilmesi için yasal bir dayanak mevcut olmalıdır. Haksız rekabete ilişkin olanlar ile bir kısım ayrıksı düzenlemeler dışarıda bırakıldığında, manevi tazminatın mevzuatımızdaki temel dayanakları kişilik haklarına yönelik saldırılarda manevi tazminat talep edilebileceğini belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 25. maddesi ile ölüm ve bedensel bütünlüğün ihlali halinde manevi tazminat talep edilebileceğini öngören 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 56. maddesidir. Mezkur maddeler çerçevesinde durum değerlendirildiğinde; hekimin aydınlatma yükümlülüğünü ihlal ettiği varsayılsa dahi bu ihlalin doğrudan anne veya babanın kişilik haklarına yönelik bir saldırı olarak nitelendirilmesi olanaklı olmadığı gibi bu ihlalin anne veya babanın bedensel bütünlüğünü hedef alan bir haksızlık içermediği de izahtan varestedir. Bu nedenle anılı düzenlemelerden, davacı anne ve babanın manevi tazminat talep edebileceği sonucuna varmak mümkün görenmemektedir. Her ne kadar Türk Borçlar Kanunu'nun 56/2 fıkrasında, ağır bedensel zarar halinde zarar görenin yakınlarının da manevi tazminat talep edebileceği düzenlemesine yer verilmiş ise de bu halde tazminat yükümlüsü, ölüme veya ağır bedensel zarara sebebiyet veren kişidir. Down sendromunun ağır bedensel zarar olarak kabul edilmesi halinde dahi bu anomaliye hekimin neden olmadığında tereddüt bulunmadığına göre, anne-babanın bu fıkra kapsamında tazminat talep etmesi de olanaklı değildir. Kaldı ki çocuğun kişilik haklarını ihlal eden bir vakadan ebeveyn lehine sonuç çıkarmak, çocuğun kişilik hakkının bir kez daha ihlal edilmesi manasına gelecektir. Zira, tedavi edilmesi ya da kürtaj dışında önlenmesi mümkün olmayan bir anomali ile doğan çocuk, bu durumu idrak edebilecek çağa geldiğinde, anne veya babasının kendisinin anomalisinden ötürü manevi tazminat talep ettiklerini öğrendiğinde, kendisini - hiç de öyle olmadığı halde - eksik hissedecek ve belki de yıllarca sürecek bir mahcubiyet duygusu taşıyacaktır. Bu durumun çocuğun kişilik haklarını zedeleyici mahiyette olduğu ise aşikardır. Bu bağlamda dava dışı hekimin, somut olay bakımından aydınlatma yükümlülüğüne uygun davranmadığı hususunun davacıların tazminat istemlerine etkisi olmayacağı kuşkusuzdur. Hal böyle olunca, çocuğun kişilik haklarını ihlal eder nitelikteki ebeveynin manevi tazminat isteminin de reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir ( aksi yönde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2023/4099 Esas - 2024/6245 Karar sayılı kararı ). H Ü K Ü M : Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere; 1-Davanın Reddine, 2-Alınması gerekli 427,60 TL karar ve ilam harcının; 1.741,91 TL peşin harç ve 992,00 TL ıslah harcı toplamı 2.733,91‬ TL'den mahsubu ile kalan 2.306,31‬ TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacılara iadesine, 3-Davalı tarafından yapılan 6.000,00 TL yargılama giderinin (bilirkişi ücreti) davacılardan alınıp davalıya verilmesine, 4-Maddi tazminat talebi yönünden; davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği hesap olunan 112.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'den alınarak davalıya ödenmesine, 5-Manevi tazminat talebi yönünden; a)Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği hesap olunan 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'den alınarak davalıya ödenmesine, b)Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği hesap olunan 20.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'dan alınarak davalıya ödenmesine, c)Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği hesap olunan 20.000,00 TL vekalet ücretinin davacı ...'den alınarak davalıya ödenmesine, 6-Davacılar tarafından yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına, 7-Davacılar tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacılara iadesine, 8-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.400,00 TL arabulucu ücretinin davacılardan müştereken ve müteselsilen alınıp maliyeye gelir kaydına, Dair, davacılar vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile verilen karar açıkca okunup, usulen anlatıldı. 05/12/2024 Başkan ... e-imzalıdır Üye ... e-imzalıdır Üye ... e-imzalıdır (Muhalif) Katip ... e-imzalıdır -MUHALEFET ŞERHİ- Somut olayda talep tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Davacılar ... ... ve ... ... 27/11/2015 doğumlu diğer davacı küçük ... ...'in anne ve babasıdır. ... Tanı Merkezi'nin 19/03/2016 tarihli ... protokol nolu kromozom analizi test raporu ile dosyada bulunan diğer hastane kayıtları ve 16/07/2022 tarihli heyet raporu birlikte değerlendirildiğinde Küçük ... ... down sendromu (trizomi 21) olduğu hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacı annenin küçük ...'e gebe olduğu dönemde, dava dışı sigortalı doktorun aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği ve buna bağlı davacı anne ile babanın manevi tazminat talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Davalı sigorta şirketince tanzim edilen Sigortalısı ... olan ... poliçe nolu 11/08/2020 başlama 11/08/2021 bitiş tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi mevcuttur. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1473. Maddesi uyarınca sigortacı sorumluluk sigortası ile, sözleşmede aksine hüküm yoksa, sigortalının sözleşmede öngörülen ve zarar daha sonra doğsa bile, sigorta süresi içinde gerçekleşen bir olaydan kaynaklanan sorumluluğu nedeniyle zarar görene, sigorta sözleşmesinde öngörülen miktara kadar tazminat öder. Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/5309 Esas ve 2019/7607 Karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere; hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Türk Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen hükümleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( TBK.nun 396/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. 09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren 03/12/2003 tarihli 5013 sayılı Biyoloji Ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları Ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi İnsan Hakları Ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun ve Anayasa'nın 90. Maddesi uyarınca 04.04.1997 tarihinde imzalanan Avrupa Biyotıp Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ düzenlemesi getirilmiştir. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11.maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18. maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir. Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır. Özetle hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir. Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nin 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim/sigorta şirketi üzerinde olmalıdır. Zira rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığına göre rızanın bulunduğunu ve hastanın aydınlatıldığını savunan hekimin/sigorta şirketinin yasal karinenin aksi olan bu hususları ispatlaması gerekir. Öte yandan hekim/sigorta şirketi tarafından ispat edilmesi gereken hukuksal haklılık sebebinin kapsamına hem aydınlatma yükümlülüğünün ispat edilmesi hem de mevcut riskler hakkında hastanın aydınlatılmış rızasının alınması dâhildir. Gerçekten de aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat külfetinin hekime/sigorta şirketine yüklenmesi hastanın gereği gibi aydınlatılmış olmaması halinde geçerli bir rızanın da söz konusu olmayacağı düşüncesine dayanmaktadır. Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunsun veya bulunmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince, kendisi karşısında zayıf ve güçsüz konumda olan hastasını aydınlattığını ve hastanın aydınlatılmış rızasının alındığını ispatlaması gerekmektedir. Bu nedenle somut olayda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü davalı taraftadır. Davacı anne ve baba, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde başta down sendromu olmak üzere ortaya çıkacak riskler konusunda aydınlatılmadığını, down sendromunun gebelikte tespitinin mümkün olduğunu, tespiti halinde 2827 sayılı yasaya göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür durumu olduğunu, bu nedenle zarara uğradığını beyanla manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Davacı anne ve babanın, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde aydınlatma yükümlülüğünün sigortalı hekim tarafından, mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirildiğine dair aydınlatılmış onam formu bulunmadığı gibi bu hususu ispata elverişli başkaca delil de sunulmamış olup bu hususun davalı tarafça ispat edilemediği, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği dolayısıyla sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Nitekim emsal Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararında (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2021 tarihli ve 2018/(13)3-849 E., 2021/1385 K. sayılı kararı)." aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına, aydınlatılmış rıza yanında hekimin hastasını uygulanan tedavi sonrasında yapılması gerekenler konusunda bilgilendirmesi de gireceği " ifade edilmiştir. Bu kapsamda teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur. Davalı sigorta şirketince düzenlenen poliçe tarihi ve Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.1. Sigortanın konusu başlıklı madde ve B.1. Rizikonun gerçekleşmesi başlıklı madde birlikte değerlendirildiğinde, dava dışı sigortalı hekimin poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içindeki mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içerisinde kendisine yapılan tazminat taleplerinin teminat altına alındığı, sözleşme süresi içerisinde tazminat isteminde bulunulduğu dolayısıyla zararın poliçe teminat kapsamında olduğu anlaşılmıştır. Somut olayda Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nun 09/02/2024-2263 karar sayılı raporuna göre küçük ...'in tüm vücut engellilik oranının %96 olduğu anlaşılmıştır. 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. Maddesi kapsamında down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, anne ve babanın da ortak kararıyla on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları aileye önerir ise ailenin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabileceği gibi sağlıklı bir bebek dünyaya getirmeyi uman/bekleyen anne baba doğumdan sonra çocuğun down sendromu olduğu gerçeği ile yüzleşmek durumunda kalmayacaktır. Başka bir deyişle down sendromu riski durumunda hekimin aydınlatma yükümlülüğü ayrı bir önem kazanmaktadır. Elbette gebeliğin sonlandırılmasına ilişkin hakkı kullanıp kullanmamak ailenin takdirindedir. Ancak burada önemli olan husus ailenin bu yasal hakkını kullanması imkanının ailenin elinden alınmış olmasıdır. Yapılan tüm bu açıklamalar uyarınca somut olaya dönüldüğünde davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden kusurlu olduğu, bu nedenle TBK md. 400 uyarınca davacı anne babanın her türlü zararını karşılamakla yükümlü olduğu, bu zarar kalemine manevi zararın da dahil olduğu, buna bağlı olarak Tıbbi Kötü Uygulama ZMMS kapsamında davalı sigortanın sorumluluğunun bulunduğu, bu nedenle sigortalı hekimin kusurunun ağırlığı, davacı anne babanın uğradığı manevi zarar, tarafların ekonomik ve sosyal durumu, paranın alım gücü gözetilerek davacı anne ve baba lehine uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğu görüşüne bu yönden katılmıyorum. e-imzalıdır