ictihat

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI E. 2018/30, K. 2018/94

# Norm Kararı ```html “... Davacı ... tarafından, davacının uyarma cezası ile tecziyesine ilişkin Samsun Barosu Disiplin Kurulu’nun 22.03.2017 tarih ve K:2017/15 sayılı kararının iptali istemiyle SAMSUN BARO BAŞKANLIĞI’na karşı açılan davada; uygulanacak olan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 134. maddesi ile 136. maddesinin 1. fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varıldığından işin gereği görüşüldü: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında kanunların Anayasa’ya aykırı olamayacağı belirtilmiş; 152’nci maddesinde de “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesi’nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 152’nci madde hükmüne göre, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz yoluyla bir kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için iptali istenen kuralın davada uygulanacak nitelikte bir kural olması gerekir. Davacının uyarma disiplin cezası almasına neden olan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 134. maddesi ile 136. maddesinin 1. fıkrasının bakılan davada uygulanacak bir kural niteliğinde olduğu açıktır. Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında Samsun Barosu’nun resen ve ... şikayetçi olduğu 05.08.2016 tarih ve E.Srt:2016/10, K:2016/362 sayılı olayda, ... facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde kendi sayfasında yapmış olduğu paylaşımın altına davacının “abi bunu Yeni Baro mu yaptı ? Ben de mesela her hafta yalandan yere savunma veriyorum. Bu ... denen bir şahıs var. Kaşındıkça bize çatıyor. Allahtan Başkanımız var. Yoksa yanmıştık.” şeklinde yorum yazması üzerine Disiplin Kurulunca hakkında başlatılan soruşturma sonunda muhakkik tarafından davacının ifadelerinin Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları 4., 5., 26 ve 27. maddelerine aykırı olduğu ve hakkında disiplin kovuşturması açılması gerektiği yönünde teklifte bulunduğu yine ... davacı hakkında şikayetçi olduğu 09.09.2016 tarih ve E.Srt:2015/78, K:2016/405 sayılı olayda; müşteki avukatın facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde “Samsun Avukatları İletişim Grubunda” paylaştığı fotoğrafın altına davacının “Kanun kısmını biz zaten biliyoruz. Sen yokken biz çoktan diplomayı almıştık. Komisyon kurmayla olmuyo bu işler. Bir sorumluluk üstleniyorsan sorumluluğunun bilincinde ol. Birader hitap ederken de üslubuna dikkat et. Herkesin okuduğu yerlerde kullandığın kelimelere dikkat et. Sen kimsin ki bana ismimle hitap ediyorsun. İki kitap okudun yönetime de girdin diye kendini padişah mı zannettin. Yapamayacağın işe de girme o zaman. Bundan sonra göreceksin üslup nasıl oluyor.” şeklinde yorum yazdığı iddalarına ilişkin açılan disiplin soruşturmasında muhakkik tarafından sunulan raporda davacının ifadelerinin TBB Meslek Kuralları 5, 26, 27. maddelerine aykırılık teşkil ettiği ve disiplin kovuşturması açılması teklifinde bulunduğu, belirtilen iki olayın taraflarının ve hukuki nitelemelerinin aynı olduğundan bahisle birleştirilerek kovuşturmanın 2016/30 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine karar verildiği, Samsun Barosu Disiplin Kurulunun 22.03.2017 tarih ve K:2017/15 sayılı kararı ile eylemin TCK m.43 de yer alan zincirleme eylem kabul edilerek uyarma cezasının kınama cezasına çevrildiği ve müştekinin delilleri tek taraflı sunduğu ve Kurulca tespit edilemeyen atışmanın takdiri hafifletici sebep olarak değerlendirilerek davacının 1136 sayılı Kanunun 135/1. maddesi uyarınca uyarma cezası ile cezalandırılması üzerine davacı tarafından yasal süresi geçirildikten sonra TBB’ne itirazda bulunulduğu ve Samsun Barosu Disiplin Kurulunun 22.03.2017 tarih ve K:2017/15 sayılı kararının iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmüne yer verilmektedir. “Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün eylem ve işlemleri ile eşitlik ve hakkaniyeti gözeten devlettir. Bu bağlamda, yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparken takdiri, sınırsız ve keyfi olmayıp hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. “Öngörülebilirlik şartı” olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar.” Yine Anayasanın 10. maddesinde yer alan “kanun önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Maddenin son fıkrası, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğunu vurgulamaktadır. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında ise, “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.” denilerek “suçun kanuniliği” ilkesi; üçüncü fıkrasında, “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” ifadesine yer verilerek “cezanın kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. 1136 sayılı Kanun’un 34. maddesinde “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” hükmü yer almaktadır. Anılan Kanunun 134. maddesinde bahsi geçen meslek kurallarının aynı Kanunun 34. maddesinde belirtilen “Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kuralları” olduğu noktasında tereddüt bulunmamaktadır. Hükümde ifade edilen meslek kuralları; TBB’nin 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurul toplantısında kabul edilen ve 26 Ocak 1971 tarihli TBB Bülteninde yayınlanarak yürürlüğe giren meslek kuralları olup, genel kurallar dahil avukatlara Yargı organları ve adli mercilerle ilişkiler, meslektaşlar arası dayanışma ve ilişkiler, iş sahipleri ile ilişkiler, Barolar ve TBB ile ilişkiler olmak üzere beş başlık halinde ve toplam 48 ayrı meslek kuralına uygun davranma yükümlülüğü getirmektedir. Bu kurallara uymama halinde de 1136 sayılı Kanunun anılan 134. maddesi hükmü gereği bu Kanunun 135. maddesinde düzenlenen uyarma, kınama, işten çıkarma, meslekten çıkarma cezalarının, 136. maddesindeki usulle uygulanabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan Kanunun 158. maddesinin birinci fıkrası “Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve barolar disiplin kurulları, gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler.” ve ikinci fıkrası “Bu kurullar disiplin cezalarının verilmesinde; avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkelerini göz önünde tutarlar.” hükmünü ihtiva etmektedir. Bu durumda Kanunun “Disiplin Cezalarının uygulanacağı haller” başlıklı 134. maddesinde; “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” ve “Cezaların uygulanma şekli” başlıklı 136.maddesinin 1. fıkrasında; “Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır.” hükümlerinin Anayasaya aykırılığı sorunu doğmaktadır. Yargının kurucu unsurlarından olan ve kamu hizmeti gören avukatların uymakla yükümlü oldukları ve TBB’ce belirlenen 48 farklı meslek kuralına uygun davranmama halinde ihlal fiiline karşılık hangi disiplin cezası yaptırımı ile karşılaşacakları somut olarak 134. madde de yer almadığı gibi cezaların uygulanma şeklini düzenleyen 136. maddenin 1. fıkrasında da bu belirsizlik devam etmektedir. Hükümdeki “davranışın ağırlığına göre” ifadesi dikkate alındığında ise ceza takdirinde ağırlaştırıcı nedenlerin somutlaştırılmaması ve uygulayıcıların takdirine bırakılarak aynı fiillerin farklı ağırlıkta cezalandırılması sonucunu doğuracaktır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde düzenlenen Hukuk Devleti ilkesinin unsurlarından olan belirlilik ve öngörülebirlik ilkeleri ile bağdaşmayacağından anılan hükmün Anayasaya aykırı olduğunun kabulü gerekmektedir. 1136 sayılı Kanunun 158. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ve Barolar Disiplin Kurulları ile Birlik Disiplin Kuruluna disiplin cezalarının verilmesinde; avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkelerini göz önünde tutarlar hükmü; öngörülebirlik ve belirlilik ilkelerinin güvencesi olamayacağı gibi uygulamada Baro Disiplin kurullarının aynı eyleme farklı cezai müeeyyide getirmesini de kaçınılmaz kılacaktır. Bu bağlamda Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen “kanun önünde eşitlik ilkesi” de ihlal edilmiş olmaktadır. Yine hangi fiile karşılık hangi cezanın uygulanacağı, soruşturma konusu fiilin ağırlığının hangi somut ölçü doğrultusunda belirleneceğinin disiplin kurullarının takdirine bırakılmış olması da Anayasanın 38. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırıdır. Ayrıca suç sayılan fiilerin (Meslek Kurallarına aykırı hareket) TBB’ce meslek kurallarında değişiklik yapılması durumunda değişecek veya yeni suç tanımlanmış olacağından, bu durumda kanunilik ilkesine aykırı olacaktır. Anayasa Mahkemesinin 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun 83. maddesinin birinci cümlesinin Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verdiği 13.01.2016 tarih ve E:2015/85 K:2016/3 sayılı karar gerekçesinde; Anayasanın 38.maddesinin; “Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması ise, idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine olanak tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve kapsamıyla idari suçlara da uygulanması, işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bu bağlamda, yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek, suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir. Buna karşılık, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden de suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanun metninde yer alması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin 14.1.2015 tarihli ve E.2014/100, K.2015/6 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, söz konusu düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan, yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.” şeklinde tanımlandığı görülmektedir. Bu durumda; 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 134. maddesinde; “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” hükmü ile aynı Kanunun 136. maddesinin 1. fıkrasında; “Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır.” hükmünün Anayasanın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle, anılan kanun hükümlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmiştir. 1- Anayasanın 152. maddesi uyarınca 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 134. maddesi ile 136. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemi ile resen Anayasa Mahkemesine itiraz yolu ile müracaat edilmesine ve bu hükmün iptalinin istenilmesine, 2- 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca A- Başvuru kararının aslı ile tutanağın ve dava dosyasında yer alan evrakın onaylı birer örneğinin oluşturulacak dizi listesine bağlanılarak bir dosya halinde Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, B- Başvuru dosyasının Anayasa Mahkemesine tebliğinden itibaren beş ay beklenilmesine, bu süre içinde karar verilmezse işbu davanın yürürlükteki hükümlere göre (Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkında karar kesinleşinceye kadar gelirse Anayasa Mahkemesi hükmüne uyulması koşuluyla) sonuçlandırılmasına, 3- Bu kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, 07.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.” ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2018/30 Karar Sayısı : 2018/94 Karar Tarihi : 25/9/2018 R.G. Tarih – Sayı : 30/11/2018 – 30611 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Samsun 2. İdare Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun; A. 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 65. maddesiyle değiştirilen 134. maddesinin, B. 136. maddesinin birinci fıkrasının, Anayasa’nın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir. OLAY: Avukat olan davacının meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunduğu gerekçesiyle baro disiplin kurulu tarafından verilen uyarma cezasının iptali talebiyle açtığı davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 134. ve 136. maddeleri şöyledir: “Disiplin Cezalarının uygulanacağı haller: Madde 134- (Değişik : 2/5/2001 - 4667/65 md.) Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” “Cezaların uygulanma şekli: Madde 136 – Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır. Beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanır. Bir defa işten çıkarılan avukat, beş yıllık dönem içinde bu kanunun altıncı kısmındaki kurallara aykırı davranışta bulunursa meslekten çıkarılır.” II. İLK İNCELEME 1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 15/3/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural ve sınırlama sorunları görüşülmüştür. 2. Anayasa’nın 152. ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. 3. Başvuru kararında 1136 sayılı Kanun’un 4667 sayılı Kanun’un 65. maddesiyle değiştirilen 134. maddesi ile 136. maddesinin birinci fıkrasının iptali talep edilmiştir. 4. Bakılmakta olan davada iptali talep edilen uyarma cezası, davacının sosyal paylaşım sitesinde yer alan ifadelerinin Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4., 5., 26. ve 27. maddelerine aykırı olduğundan bahisle verilmiştir. Bu bağlamda 134. maddede yer alan “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile…”, “…meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar…” ibareleri ile kınama, para veya işten çıkarma cezalarının uygulanma şekli hakkında 136. madde davada uygulanacak kural değildir. 5. 134. maddede yer alan “…uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla…”, “…hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” ibareleri davada uygulanacak kural olmayan ibareler yönünden de ortak kural olduğundan esas incelemenin “…meslek kurallarına…” ibaresiyle sınırlı olarak yapılması gerekmektedir. 6. Açıklanan nedenlerle 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun; A. 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 65. maddesiyle değiştirilen 134. maddesinin: 1. “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile...” ve “...meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar...” ibarelerinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından bu ibarelere ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 2. Kalan bölümünün esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin “…meslek kurallarına…”ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına, B. 136. maddesinin birinci fıkrasının itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. III. ESASIN İNCELENMESİ 7. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü. A. İtirazın Gerekçesi 8. Başvuru kararında özetle, avukatların uymakla yükümlü oldukları meslek kurallarına uygun davranmama hâlinde hangi fiillerinin hangi disiplin cezaları ile cezalandırılacağının Kanun’da belirlenmediği, kuralın hukuk devleti ilkesinin unsurlarından olan belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri ile bağdaşmadığı, soruşturma konusu fiilin ağırlığının belirlenmesinin disiplin kurullarının takdirine bırakıldığı, bu nedenle aynı fiile farklı müeyyide uygulanmasının mümkün olduğu, bunun kanunilik ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 9. İtiraz konusu kuralın yer aldığı maddede disiplin cezalarının uygulanacağı hâller düzenlenmiştir. Maddede; avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanun’da yazılı disiplin cezalarının uygulanacağı hüküm altına alınmaktadır. İtiraz konusu kural maddede yer alan “…meslek kurallarına…” ibaresidir. 10. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. 11. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi; bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Bir başka deyişle hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılması anlamına gelmemektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır. 12. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, ...kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.” denilerek suçun kanuniliği, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” denilerek cezanın kanuniliği ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin suç sayıldığının ve bu fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak bir şekilde kanunda gösterilmesi; kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. 13. Gerek adli gerekse idari suçlarda, davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olduğundan her iki suç türü arasında büyük benzerlikler bulunmaktadır. Adli suçlarla idari suçlar arasındaki fark, esas itibarıyla nicelik yönünden olup adli suçlardaki haksızlık içeriği idari suçlara nazaran daha yoğundur. Öte yandan adli suçlar karşılığında öngörülen yaptırımlar idari suçlardan farklı olarak hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirse de her iki alanda öngörülen yaptırımlar yoğun maddi cebir içermektedir. Bu nedenle Anayasa’nın 38. maddesinde öngörülen ilkelerin idari suçlar yönünden de uygulanması gerekmektedir. 14. Bununla birlikte idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi nedeniyle hürriyeti bağlayıcı ceza dışında bir yaptırımın öngörülmesi karşısında Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve kapsamıyla idari suçlara da uygulanması işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bu bağlamda yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir. 15. Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere disiplin suçunun kanunda belirlenerek karşılığında bir disiplin cezasının gösterilmiş olması yeterli olup suç sayılan eylemler ve cezası kanunda gösterildikten sonra yasama organının uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin konularda alınacak önlemlerin kamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği çerçevesinde duyulan gereksinmelere uygunluğunu sağlamak amacıyla yürütme organına yetki vermesi idari kararlarla suç ihdası ve dolayısıyla kanunilik ilkesinin ihlali anlamına gelmemektedir. 16. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve kamu yararının devamlılığının sağlanması amacıyla yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev anlayışları, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış; bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür. 17. Avukatlarla ilgili disiplin cezaları 1136 sayılı Kanun’un 135. maddesinde, uyarma, avukatın mesleğinin icrasında daha dikkatli davranması gerektiğinin kendisine bildirilmesi; kınama, mesleğinde ve davranışında kusurlu sayıldığının avukata bildirilmesi; on bin liradan yüz elli bin liraya kadar para cezası; işten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere mesleki faaliyetlerinin yasaklanması ve meslekten çıkarma, avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılması şeklinde belirlenmiştir. 18. Disiplin cezalarının uygulanma şekli ise Kanun’un 136. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede, Kanun’un avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında davranışın ağırlığına göre para veya işten çıkarma cezası ve 5. maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme hâlinde meslekten çıkarma cezası uygulanacağı; beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanacağı ve bir defa işten çıkarılan avukatın beş yıllık dönem içinde bu Kanun’un altıncı kısmındaki kurallara aykırı davranışta bulunursa meslekten çıkarılacağı hüküm altına alınmaktadır. 19. Bir kamu hizmeti olarak kabul edilen avukatlık mesleğinin ortak değerlere sahip olmasının aynı zamanda kamu menfaati gereği olduğunda kuşku yoktur. Bu bağlamda mesleğin ifasına yönelik gözönüne alınması gereken temel değerleri ifade eden avukatlık mesleği kuralları çeşitli uluslararası metinlere de konu olmuştur. “Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler (Havana Kuralları)”, “Avrupa Birliği Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkına 9 Numaralı Tavsiye Kararları”, “Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığı Temel Prensipleri”, “Uluslararası Avukatlar Birliği Morelia Şartı”, “21. Yüzyılda Avukatlık Meslek Kurallarına Dair Turin İlkeleri” bu konudaki başlıca örneklerdir. Söz konusu uluslararası metinlerde avukatlık mesleğine yönelik genel kabul gören mesleki etik kuralları belirlenmiştir. 20. Avukatların hak ve ödevleri ile yükümlülükleri Kanun’un muhtelif maddelerinde düzenlenmiştir. Avukatlar ayrıca Kanun’un 34. maddesine göre yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek, avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak, Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü kılınmıştır. 21. Kanun’un 110. maddesinde “uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etmek” Türkiye Barolar Birliğinin görevlerinden biri olarak belirlenmiş, 117. maddesinde ise “adaleti ve mesleği ilgilendiren işler hakkında teklifte bulunmak, uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit etmek” Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulunun görevleri arasında sayılmıştır. Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu, avukatlık mesleğinin düzen ve geleneklerini korumak ve yüklediği görevleri tam olarak yerine getirmek amacıyla avukatlarla ilgili meslek kurallarını beş bölüm elli madde hâlinde belirlemiş ve Türkiye Barolar Birliği Bülteninde yayımlamıştır. Yayımlanan bu meslek kuralları; avukatların meslekleriyle ilgili genel kurallar, yargı organlarıyla ve adli mercilerle ilişkiler, meslektaşlar arası dayanışma ve ilişkiler, iş sahipleriyle ilişkiler ve avukatların barolarla ve Türkiye Barolar Birliği ile ilişkileri hakkında ayrıntılı düzenlemeler içermektedir. Kanun koyucunun avukatlık mesleğine ilişkin genel kurallara Kanun’da yer verdikten sonra meslek kuralları hakkında özel olarak ayrıntılı düzenlemeler yapma konusunda Türkiye Barolar Birliğini yetkilendirdiği anlaşılmaktadır. Her somut olayın özelliğine göre farklı şekilde tezahür edebilecek olan meslek kurallarına aykırılık teşkil edebilecek durumları sınırlı sayma yöntemiyle kanun metninde tek tek belirlemek mümkün olmadığı da dikkate alındığında Kanun’la verilen yetki çerçevesinde Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu tarafından kabul edilmek suretiyle oluşturulan, yayımlanmak suretiyle herkes tarafından ulaşılabilir kılınan ve uluslararası alanda da genel kabul gören meslek kurallarının belirsiz olduğu söylenemez. 22. Anayasa’nın 135. maddesinin birinci fıkrasında kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleri oldukları belirtilmiştir. 23. Anayasa’nın 135. maddesinde belirtilen kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olan Türkiye Barolar Birliğinin meslek mensuplarının birbirleriyle ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlük ile güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplinini korumak maksadıyla meslek kuralları belirlemesi, Anayasa’nın 135. maddesinde belirtilen meslek disiplinin korunması yönünde meslek kuruluşlarına verilen görevin bir tezahürü olarak görülebilir. 24. İtiraz konusu kural gereğince söz konusu meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlar hakkında Kanun’un 135. maddesinde yazılı disiplin cezaları uygulanacaktır. Kanun’un 158. maddesine göre Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve barolar disiplin kurulları gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler. Bu kurullar; disiplin cezalarının verilmesinde avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını koruma, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlama ilkelerini gözönünde tutarlar. 25. Ayrıca Kanun’un 157. maddesinde disiplin kurulu kararına karşı itiraz usulü düzenlenmiştir. Buna göre Cumhuriyet savcısı ve ilgililer, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde disiplin kurulu kararlarına karşı Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kuruluna itiraz edebilirler. Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu, inceleme konusu kararın onanmasına veya kovuşturmanın derinleştirilmesi için kararın bozularak dosyanın ilgili baroya gönderilmesine karar verebileceği gibi yeniden incelemeyi gerektirmeyen hâllerde uygun görmediği kararı kaldırarak işin esası hakkında karar verebilir veya verilmiş olan kararı düzelterek onaylayabilir. Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun itiraz üzerine verdiği kararlar Adalet Bakanlığına (Bakanlık) ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya karar onaylandığı takdirde kesinleşir. Ancak Bakanlık; uygun bulmadığı kararları bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi hâlde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye Barolar Birliği tarafından Bakanlığa bildirilir. Şu kadar ki uyarma, kınama ve para cezasına ilişkin kararlar kesin olup Bakanlığın onayına tabi değildir. Kanun’un 8. maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları hükümleri burada da kıyasen uygulanır. 8. maddede adayların avukatlığa kabul isteminin reddi veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine dair karara itiraz düzenlenmekte olup maddenin altıncı ve yedinci fıkralarına göre Bakanlığın verdiği kararlara karşı Türkiye Barolar Birliği, aday ve ilgili baro; Bakanlığın uygun bulmayıp bir daha görüşülmesi için geri göndermesi üzerine Türkiye Barolar Birliğince verilen kararlara karşı ise Bakanlık, aday ve ilgili baro idari yargı merciine başvurabilir. Barolar, kesinleşen kararları derhâl yerine getirmeye mecburdurlar. 26. Bu bağlamda disiplin kuruluna verilen yetkinin somut olayın özelliklerine, eylemin ağırlığına, oluşan zararın büyüklüğüne göre kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması yanında işlenen disiplinsizlik eylemi ile tayin edilen disiplin cezası arasında adil bir dengenin gözetilmesine yönelik gerekli mekanizmaların da kurulduğu dikkate alındığında itiraz konusu kural kapsamında verilecek disiplin cezaları bakımından keyfî yorum ve uygulamalara karşı hukuki güvencenin sağlandığı anlaşıldığından itiraz konusu kuralda hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. 27. Diğer taraftan kuralın suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin daha esnek uygulanması gereken disiplin suçuna ilişkin olması ve Türkiye Barolar Birliğinin meslek disiplinini koruması yönündeki Anayasa’nın 135. maddesinde belirtilen görevi de dikkate alınarak Kanun’da disiplin suçu ile cezasının gösterilmesinden sonra suça vücut verecek meslek kurallarının Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu tarafından belirlenmesinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırılık oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 28. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Kuralın Anayasa’nın 10. maddesiyle ilgisi görülmemiştir. IV. HÜKÜM 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/5/2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanun’un 65. maddesiyle değiştirilen 134. maddesinde yer alan “…meslek kurallarına…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE 25/9/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Serruh KALELİ Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep KÖMÜRCÜ Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz AKINCI Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ ```